裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第333號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第333號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告涂家瑋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審易字第2854號，中華民國103年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第17879號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告 涂家偉 明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國103年8月16日，在臺北市○○區○○○路某酒店內，向真實姓名年籍不詳之人購入淨重共22.209公克之第三級毒品愷他命2袋後，進而持有。
嗣於103年8月23日17時35分許，其駕駛車牌000-0000號自小客車行經新北市○○區○○路○段00號時，因違規停車而為警攔檢，經警發現車上有吸食器1組，乃得其同意執行搜索，並自其隨身包包中查得前開毒品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告既經本院認定其無罪，自不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之自白、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年9月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定各1份及扣案之第三級毒品愷他命2袋等，為其主要論據。
五、本院之判斷
(一)訊據被告對於在案發時、地，因持有第三級毒品愷他命2袋遭警查獲，且扣案物品經送鑑定後，確含有愷他命成分等情坦認在卷（見偵查卷第7、32頁背面；原審卷第17頁背面、18頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103年9月17日航藥鑑字第0000000、第0000000Q號毒品鑑定書各1份及照片4幀等在卷可稽（見偵查卷第9-10、20-21、38-39頁），此情堪先認定。
(二)惟查，扣案之第三級毒品愷他命2袋，前經新北市政府警察局新店分局送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，合計淨重22.209公克，取樣0.1296公克鑑定，合計驗餘淨重
22.0794公克，純度為84.4%，合計純質淨重18.7444公克，有該局上開航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第38、39頁）。準此，被告於案發時、地，為警執行搜索而查獲之上開第三級毒品愷他命2袋，合計純質淨重僅為18.7444公克無訛。從而，雖被告持有上開第三級毒品愷他命2袋之事實為真，然被告持有上開第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，既如前述，檢察官復未能提出其他證據證明被告持有上開第三級毒品之純質淨重達20公克以上之事實，自無遽以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪責相繩之餘地。
是本院依卷內現存事證，足認本件不能證明被告犯罪。
(三)綜上所述，雖認被告確有持有上開第三級愷他命2袋之事實無訛，惟上開第三級毒品之總純質淨重未達20公克以上，公訴人所舉證據，復均難以證明被告確有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之主觀犯意及客觀行為，其證明程度仍無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應認本件不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。
六、檢察官上訴意旨略以：
(一)計算被告所持有之第三級毒品愷他命總純質淨重時，除上開第三級毒品2袋外，扣案之被告所有同時被警查獲之吸食器1支內含之第三級毒品殘渣，亦應一併計入，原審漏未就扣案之吸食器，送請鑑定其內所含第三級毒品殘渣之純質淨重，採證與常情有違。
(二)被告於偵審中均自白持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，且被告為警查獲後所採取尿液，經送鑑定結果亦有愷他命陽性反應，參以被告之前曾持有愷他命純淨重141.59公克，經法院判處有期徒刑5月確定之前科紀錄，足見被告購入愷他命後，有取出供己施用之習慣，原判決並未綜合被告之自白及全部證據而為判斷，就被告已施用之愷他命，以及扣案被告所有吸食器內含之第三級毒品殘渣，一併計入計算被告所持有第三級毒品之總純質淨重，與論理法則有違。
(三)綜上所述，原審判決難認為允當，請撤銷原無罪判決，更為適當合法之判決等語。
七、駁回上訴之理由
(一)本件被告為警查扣之上開第三級毒品愷他命2袋之純質淨重僅為18.7444公克，未達20公克以上，已如前述。至被告同時為警查獲時扣得之吸食器一支，其內如含有吸食後沾黏之些許愷他命殘渣，重量亦甚微難以秤重，故本案檢警於偵查中均未送驗吸食器內含之些微殘渣之純質淨重，原審公訴檢察官亦未於原審審理中聲請送請鑑驗，衡情尚與常情無違。況該些許殘渣縱一併計入被告所持有之愷他命總純質淨重，亦與持有20公克以上之法定犯罪構成要件之純質淨重數量相距甚遠，顯無贅為無益鑑驗調查之必要。檢察官上訴意旨再執此指摘原審漏未依職權逕為不利被告之調查，採證與常情有違云云，自無足採。
(二)檢察官所指被告於偵查及原審審理中自白持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係針對扣案之2袋愷他命之淨重共22.209公克而言，惟經警送請鑑定結果，因純度為84.4%，合計純質淨重僅為18.7444公克，未達20公克以上，前已詳敘。自不能執此被告自白遽為不利被告之認定。至被告於103年8月16日購入愷他命2袋後，迄同年月23日17時35分許被警查獲為止，究竟從上開2袋愷他命中取出若干重量供己施用？檢察官並未能舉證證明，且乏確切之積極事證足資補強佐證，自不能單憑被告坦承吸用愷他命及其先前之持有及吸用他命前科資料，遽以臆測推論倘加計被告供己吸用耗盡之不詳重量後，被告購入愷他命當時所持有愷他命之純質淨重合計應已達20公克以上。是檢察官上訴意旨執此指摘原審未予斟酌採認與論理法則有違云云，亦無足採。
(三)綜上，原審以本案不能證明被告確有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，而對被告為無罪之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨，未再積極提出任何事證以供調查，仍囿於主觀臆測，空言原審未併計被告已施用耗盡之愷他命及扣案吸食器內含殘渣之重量，漫為指摘原判決諭知無罪不當，求予撤銷改判有罪云云，為無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國104年3月26日