裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2430號刑事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二四三О號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 曾國龍 律師
胡鳳嬌 律師右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第七三五號，中華民國九十年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第三八五五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十八年九月間，因販賣盜版錄音帶及音樂光碟片違反著作權法案件，經臺灣雲林地方法院於八十八年十一月二十二日以八十八年度訴字第四０四號判決有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，嗣經上訴臺灣高等法院臺南分院，為該院於八十九年二月十六日以八十九年度上訴字第六十九號判決有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，再經上訴最高法院，經該院於八十九年四月二十日以八十九年度臺上字第二一四三號駁回上訴確定（未構成累犯，以下稱此案為前案）。而於前案審理中，被告因於八十八年三月間至同年四月五日止，又因販賣盜版錄音帶及音樂光碟片違反著作權法案件，其中被查獲盜版錄音帶及音樂光碟片之權利人之一即勇士股份有限公司撤回告訴，經臺灣高等法院高雄分院於八十八年八月十六日判決不受理確定，其餘權利人告訴部分，因前案業經確定，為既判力效力所及，而於八十九年十一月三十日判決免訴確定。
二、詎被告不知警惕，猶另行起意，明知不詳姓名綽號「 阿忠 」之成年男子所販賣之 蘇慧倫 、 伍思凱 、 蕭亞軒 、 伍佰 、 郭富城 、 陳綺貞 、 張惠妹 等數十位歌手之專輯錄音帶及音樂光碟片，係侵害上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、魔岩唱片股份有限公司（下稱魔岩公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）等著作權之盜版物，竟仍自前案臺灣高等法院台南分院之第二審宣示判決日即八十九年二月十六日（不含本日）後某日起，以錄音帶每捲新臺幣（下同）四十五元、音樂光碟片每片五十元之價格，在不詳處所，向「阿忠」販入前揭盜版錄音帶及音樂光碟片，並自販入日起至同年四月二十七日下午十一時許，在臺北市○○街、羅斯福路、士林地區等地，意圖營利，設攤陳列前揭盜版之錄音帶及音樂光碟片，並以錄音帶每捲九十元、音樂光碟片每片一百元之價格，販賣予不特定之顧客，以侵害他人著作權為業而恃以維生，嗣於八十九年四月二十七日下午十一時許，在臺北市○○○路○段○○號前為警當場查獲，並扣得盜版錄音帶一千四百一十捲、盜版音樂光碟片二千零七十片及五百元。
三、案經上華公司、環球公司、魔岩公司、科藝百代公司、福茂公司、滾石公司、豐華公司、新力公司、華納公司、博德曼公司、艾迴公司訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固對於右揭時地有販賣盜版錄音帶及音樂光碟片等情坦承不諱，惟辯稱：本案為前案既判力所及云云。辯護人並為被告辯稱：被告前被查獲多起案件，其查獲時間密集且持續不斷，被告顯係自八十八年三月起即持續販賣盜版光碟、卡帶，迄八十九年四月止並恃之以為生計，這批賣完又再批售販賣從未間斷，而臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第四０四號案件之販賣行為，不過為整件常業行為之一部分，且由各案前後時間相近不遠，持續密集被查獲之情形觀之，顯然各案係出於同一概括之常業犯意，再者雲林地方法院八十八年度訴字第四０四號判決之常業罪行為，係於八十九年四月二十日始經最高法院判決確定在案，而本件被告之販賣行為雖迄至八十九年四月二十七日始被查獲，惟卻係早於另案判決確定前（即八十九年四月二十日前）即已開始並持續進行中，本件乃屬確定判決前所犯之同一常業犯之罪，換言之，本件既自八十九年四月起即開始持續販賣，自屬前案八十九年四月二十日確定判決前所犯之同一常業之罪，而案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條定有明文，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪均有適用，連續犯（或常業犯）係裁判上一罪（或實質上一罪），其一部分犯罪事實曾經判決確定，其效力當然及於全部，本件被告販賣行為既與前案出於同一概括犯意，且復於該判決確定前即已持續販賣中，雖至八十九年四月二十七日始查獲，仍應為該確定判決既判力所及，已如前述，故公訴人復將其他部分即本案重行起訴，自應諭知免訴判決云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業經被告丙○○坦承不諱，核與告訴代理人乙○○、甲○○指訴情節相符，並有如犯罪事實欄所載之物扣案可稽，且有上開被侵害音樂著作物正版品封面（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第三八五五號卷第二十三頁至三十五頁、第六十二頁至七十四頁、告訴代理人於原審九十年四月十日庭提四份、九十年五月一日庭提五份）及告訴人公司執照和營利事業登記證各影本十一份附卷可稽，雖被告於原審九十年五月一日訊問時否認有違反著作權法之犯行，惟於原審九十年五月二十四日審理時即坦承：伊於前次庭期所說的不實在，伊有請教律師，律師建議伊說實話等語，復於本院九十年十一月二十一日審理時坦承犯行。是被告於本院審理時之自白係出於任意性，且核與前揭證物相符，則其自白要可採信。
（二）前揭扣案物，經原審當庭自其中取出張惠妹專輯勘驗結果，比對告訴代理人提出之正版封面，正版只有十首歌曲，扣案物有二十首，封面圖樣雖大致相同，惟明顯有異，扣案物印刷較粗糙，比正版不清楚，告訴代理人甲○○並陳稱：
張惠妹是知名歌手，她是豐華唱片的歌手，但是扣案物卻載為大野唱片有限公司，公司地址、電話都無法連絡等語，另告訴代理人甲○○陳稱：伊等是對扣案物逐片勘驗，有盜版才會收到箱子（指扣案之箱子），但是如果不是告訴人的權利範圍，就不把它列入清冊內等語，而被告於原審訊問時亦供稱：伊對清冊沒有意見，伊有跟著警察一起清點製作清冊，告訴代理人此部分說的實在等語（以上均見原審九十年五月一日訊問筆錄），是前揭扣案物均為盜版物乙節，要可認定。
（三）又按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，司法院二十年院字第五六八號著有解釋及最高法院四十五年台上字第一一八八號亦著有判例；又最高法院八十三年台上字第二○四七號刑事判決要旨認：「刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言」；同院八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨復認：「所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。本件被告於原審訊問時供稱：（問：八十九年四月中到被查獲為止，這段期間從事何工作？）販賣盜版光碟，、、、，伊從八十九年一月初就開始有場子就賣，一直到四月二十七日都沒有間斷等語（見原審九十年五月二十四日審理筆錄），參以扣案之音樂光碟片達二千零七十片、錄音帶達一千四百一十捲，其數量之龐大，足見被告係以販賣侵害著作權之錄音帶及音樂光碟片為業，且為其主要生活依據之一，揆諸前揭說明，被告以販賣侵害著作權之物為常業乙節，亦可認定。
（四）再按確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第二百六十七條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，最高法院八十七年度臺上字第一一五０號、八十七年度臺上字第一八八六號判決及八十八年度台上字第二五七六號判決參照。是前案既判力時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之臺灣高等法院台南分院宣示判決日即八十九年二月十六日為判斷之標準，其後始行發生之犯罪事實既非該法院所得審判，為前案判決之既判力所不及，是本院對被告於八十九年二月十六日（不含本日）後販賣盜版錄音帶及音樂光碟片之行為，即得予以審究。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行，要可認定。
三、被告丙○○明知扣案之錄音帶及音樂光碟片均為侵害他人著作權之物意圖營利而交付，核其所為，係違反著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款之方法侵害他人之著作財產權之規定，並以之為常業而恃以維生，應依同法第九十四條論處。公訴意旨認應依同法第九十三條第三款處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告以一行為侵害多人之著作財產權係屬同種類之想像競合犯。又被告自八十九年二月十六日後某日起至八十九年四月間，販賣盜版音樂光碟片之行為，雖未據公訴人起訴，然此部分事實與公訴人起訴部分為常業關係，屬實質上一罪，自應為起訴效力所及，另本件扣案之「詹雅雯精選輯」等音樂著作物，雖未據著作權人提出告訴，惟本件係常業犯行，為非告訴乃論之罪，本院均得併予審就，皆附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，適用著作權法第八十七條第二項、第九十三條第三款、第九十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告為謀己利而侵害他人之智慧財產權，妨害文化發展，且販賣數量龐大，雖其於本件犯罪坦承犯行，然其於前案審理中，猶持續不斷販賣等情狀，量處有期徒刑一年三月，並說明扣案之盜版錄音帶一千四百一十捲、盜版音樂光碟片二千零七十片，係被告所有且供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，另說明扣案之五百元，被告陳稱：當天伊一擺，警察就來了，五百元是伊的零用金等語，此外亦查無其他積極證據足以證明此款項係被告因犯罪所得之物，而不為沒收之諭知。認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官鄧振球法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁雅華中華民國九十年十二月三日附錄：本判決論罪科刑法條全文著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。