臺灣高雄地方法院民事判決 99年度旗簡字第44號
原 告 丙○○
訴訟代理人 周俊源 律師
被 告 乙○○
兼訴訟代理 辛○○
人
被 告 丁○○
被 告 癸○○
被 告 己○○
被 告 庚○○
被 告 壬○○
被 告 戊○○
上列當事人間拆墓還地事件，於民國99年8月31日辯論終結，本
院判決如下：
主文
被告應將所建造 吳玉華 公墓占用原告所有座落高雄縣○○鎮○○
○段○○○○○號土地上，如附圖A所示面積67平方公尺之部分拆除
，並將土地交還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸仟參佰元供擔保後得假執行。但
被告以新臺幣壹萬捌仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執
行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：座落高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號土地為原告
所有，面積共19，085平方公尺，被告等人共有同段267-32
號土地，民國60年間為安葬其祖父吳玉華，乃向第三人購買
上開267-32號土地中之510平方公尺之土地，95年間，被告
辛○○向原告騙說要擴建祖墳會加以測量，不會占用原告之
土地，使原告信以為真，迨擴建時因水土保持未作好，每逢
大雨，土石、泥巴沖到原告之蘭花園，經原告察看發覺應有
占用，嗣經地政機關測量確有占用，經告知被告卻置之不理
，原告遂提起告訴，被告辛○○與 吳啟明 因竊佔及違反水土
保持法等罪，經鈞院以98年度審簡字第23號判決罪刑確定，
爰依民法第767條規定求為判決被告應將如附圖A、B、C
所示佔用之面積拆除，並將土地交還原告，且願供擔保請求
宣告假執行等語。
二、被告方面：被告丁○○、癸○○、己○○、庚○○、壬○○
及戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲
明或陳述。被告吳啟明及辛○○則一致辯稱：系爭墓園係原
地主 吳達興 感念其先祖 吳洋丁 ，在將整個山林賣給原告丙○
○之父 吳添鴻 時，特贈與510平方公尺之面積予先祖，並非
向原告所購買。又重修墓園時，其中約240平方公尺之通路
（位於附圖B）部分，係原告要求預留以便其可通往其先祖
父之墓園及搬用物品之用，另約90平方公尺則為排水管線、
溝渠、擋土牆及駁崁等為保護山坡地之公共設施，且駁崁（
位於C部分，即排水溝）係里長所建，被告亦願購買佔用之
部分，請求駁回原告之訴云云。
三、法院之判斷：除被告吳啟明與辛○○外，其餘被告經合法通
知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條各款所
列情形，就此部分爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，
合先說明。本件原告主張之事實，已據其提出土地謄本、存
證信函、吳玉華公墓園重建紀念碑文影本、刑事判決書等為
證。又經本院勘驗現場，及地政機關測量結果，被告等人雖
確實佔據原告上開土地如附圖所示A、B、C共389平方公
尺之面積，被告辛○○及吳啟明亦坦承越界A之部分，原告
就附圖A部分之主張自屬可採，應予准許。次查，證人甲○
○到院證稱：「本來就有排水溝（即附圖C部分），本來就
有一個駁崁，我再另外作一個新的駁崁（即附圖B部分之擋
土牆）」、「當時的工程原告也是當事人，我要開那條路（
即附圖B部分之水泥地）原告也同意，因為那條路有經過原
告的祖墳，他們還有種香蕉，就是新作駁崁底下的路，我還
作一個樓梯要給原告下」等語。證人既與倆造無任何關係，
且依其所證尚作階梯俾利原告進出其上開267-4號土地上之
祖墳及香蕉園地，證人之證詞當堪採信。從而，附圖B部分
既為原告同意建造，其要求被告拆除即無理由。又附圖C部
分，既於原告重修系爭墳墓前即已建造，且原告無法證明係
被告所建，此部分亦無理由，均應駁回。綜上所述，原告依
據所有權之之法律關係，請求判決如主文第1項所示即屬正
當，應予准許。逾此部分之主張為無理由，應予駁回。至原
告得否就附圖B即C部分請求被告給付價金，則非本院所得
審究，併此敘明。
四、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分核無不
合，爰酌定相當擔保金額准許之。另依職權宣告被告得為原
告預供擔保，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲
請已失所依據，應予駁回。
五、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法
第385條第1項前段、第436條第2項、第79條、第390條
第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年9月7日
旗山簡易庭
法官張俊文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年9月7日
書記官郭素蓉