臺灣高等法院111年度上易字第1915號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1915號刑事判決

裁判日期：民國112年03月08日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1915號上訴人即被告 葛念臺 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院111年度易字第317號，中華民國111年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署111年度偵字第653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葛念臺意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國110年11月30日18時10分許，進入 吳國祥 所經營、址設臺北市○○區○○路0段00巷0之0號旺旺精品百貨店內，攜帶鐵製、頂端尖銳，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之剪刀1把，竊取店內貨架上陳列販售如附表所示之物，得手後分別藏放於外套內或直接穿著，未結帳即行離去。嗣離開櫃台，經店員 李依 親察覺有異阻攔，葛念臺僅返還如附表編號4所示之物即不顧攔阻而逃離。 李依親 旋調閱監視器後發覺遭竊報警處理，始查悉上情。
二、案經被害人吳國祥訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定明文。查本判決下列認定事實所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、上訴人即被告葛念臺（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第94頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告葛念臺對於上開攜帶兇器竊盜之犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李依親於警詢中證述失竊之情節相符，並有商店監視器錄影畫面、旺旺精品百貨商品失竊目錄表、道路監視器錄影畫面、臺北市政府警察局内湖分局康寧所扣押筆錄、扣案物照片在卷可稽，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告攜帶兇器竊盜之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。又此所謂「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，仍應屬「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決參照）。本件被告所持剪刀為金屬材質、刀尖鋒利，有同款商品照片及扣案物品照片可稽（見偵卷第39至40頁），如持以揮舞、攻擊，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，應認屬於具有危險性之兇器。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告於密切接近之時間在同一地點，多次竊取告訴人所有如附表所示物品，侵害同一告訴人之財產法益，顯係基於單一之竊盜犯意所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
三、原審調查後，以被告攜帶凶器加重竊盜罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途牟取生活所需，意圖竊取他人財物而侵害他人財產法益，行為非當；復斟酌被告坦承犯行，所竊如附表編號4所示物品已返還告訴人，再考量被告前因竊盜案件，遭判處罰金新臺幣（下同）5,000元之素行，兼衡被告自陳大學畢業之教育程度，本案係因生活困難始下手行竊之犯罪動機，及其已婚、之前從事建築設計、每月收入約4至5萬元之家庭經濟狀況，暨檢察官、被告對科刑範圍之意見等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案硬鉻鋼萬能剪1支為被告所有，依刑法第38條第2項前段規定沒收。附表編號4之乾燥劑1包已實際返還告訴人，不予沒收。其餘如附表編號1至3所示物品，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告不服原判決，上訴略以：其經濟困窘，健康不佳，不適合服刑，原審量刑過重，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告云云，指摘原判決不當。惟查：
㈠刑罰之量定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，
尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文，此為酌量輕重之標準，並非漫無限制；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，不得任意指摘為違法。本案判決業已審酌檢察官所指摘被告犯罪後坦承犯行之態度、部分財物已返還被害人、被告之素行、教育程度、家庭生活狀況、經濟能力等一切情狀（見原判決書第3頁第11至22行），臚列刑法第57條各款審酌事由；而被告所犯刑法第321條第1項之加重竊盜罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，原審僅量處有期徒刑6月，難謂無審酌被告主張應量較輕刑度所依據之生活狀況；是原審量處有期徒刑6月，已為法定最低度刑，並無失衡情形。
㈡本案不適用刑法第59條規定：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非可恣意為之。本件被告以其經濟困窘為竊盜動機，然此僅為刑法第57條之量刑依據，況被告所竊取者，悉為一般日常用品，其中尚有將自身所有之物替換新品盜取情事，此與一般飢寒交迫者，為求生存不得不竊取維生之物迥然有間。且依被告前案記錄表顯示，被告於108年間即因11次竊取日常藥物犯行，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以雙方業已和解為由，依職權以108年度偵字第881
2、11082、11804號為不起訴處分；復於108年間因竊取藥物，士林地檢署檢察官仍以雙方業已和解為由，依職權以108年度偵字第11876、13329號為不起訴處分；又於108年間，因竊取牙刷、牙膏、香皂、藥品等日常用品，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以108年度簡字第3203號判處拘役8日；復於110年間，因竊取電池經臺北地院以110年度簡字第915號判處罰金5000元；再於110年間，因竊取藥膏等物2次，經臺灣新北地方法院以110年度簡字第4868號判處拘役40日、10日，應執行拘役45日；顯見被告慣行竊取日常生活小物，雖經多次查獲，仍因與被害人和解、輕判，而不知警惕悔改。況依其當庭所陳，係因配偶僅給予少許金錢花用，始出此下策，但其行為對於他人之財產、社會治安、秩序，顯然造成危險與不安，依據被告犯罪當時情狀，並非受到外在環境之逼迫而不得不為前揭犯行，而係欠缺對他人財產權之尊重，存投機僥倖之心態，始不斷為此竊盜行為，在客觀上難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情。是本案實無處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈢本案不適用緩刑之說明：
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。本件被告除上開多次竊盜犯行外，尚於109年間因細故與鄰人爭執，率以膠水、圖釘破壞他人機車，經臺灣士林地方法院以111年度易字第5號判決判處有期徒刑3月，甫於111年11月3日執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可憑，是被告不符合緩刑之要件，被告請求宣告緩刑，於法不合。
五、綜上所述，被告確有攜帶兇器加重竊盜之犯行，原審認事用法，並無違誤，量刑經斟酌上情，亦符合比例原則與罪刑相當性原則，並無偏重失衡，尚稱妥適。被告上訴請求判處輕刑或緩刑云云，均屬無據。本案不適用刑法第59條及緩刑規定，均已論駁如前，被告上訴主張各節均無理由，應駁回之。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國112年3月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國112年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表編號品名/數量備註1硬鉻鋼萬能剪1支價值共計323元2紅柄剪刀1支3藍色拖鞋1雙4吸寶乾燥劑1包已返還告訴人