裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第700號上訴人即被告 何湘寧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第254號中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度毒偵字第298號，併辦案號：同署100年度毒偵字第1608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何湘寧前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第717號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經原審以93年度毒聲字第1076號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國94年2月22日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。
復於96、97年間，再因施用毒品及詐欺案件，分別經原審及福建金門地方法院以97年度審訴字第5837號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，及97年度城簡字第99號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，上開3罪嗣經原審以98年度審聲字第2347號裁定應執行有期徒刑11月，甫於99年3月16日縮刑期滿執行完畢。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於99年11月3日下午3時許，在高雄市○○區○○路○巷○○號其住處，以將海洛因粉末摻入香菸後點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於99年11月5日晚間
6時20分許採尿回溯96小時內之某時（不含為警強制力拘束期間），另基於施用第二級毒品之犯意，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月5日下午4時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷○號前，因形跡可疑為警盤查查獲，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、起訴程序合法：按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議可供參照。查被告前因施用毒品犯行，經原審以93年度毒聲字第717號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經原審以93年度毒聲字第1076號裁定令入戒治處所強制戒治，於94年2月22日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。復於97年間，再因施用毒品案件，經原審以
97年度審訴字第5837號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其本件並非「5年後再犯」甚明，故本件檢察官起訴合法，合先敘明。
二、證據能力：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告何湘寧固對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，並坦承亦有於上開時、地為警盤查並採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未施用甲基安非他命，不知為何尿液中甲基安非他命指數如此高云云。惟查：
㈠被告於前揭時、地，經警採尿以酵素免疫法、氣相層析質譜
儀法送驗之結果，其尿液中呈現嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有高雄市立凱旋醫院99年12月27日所出具之A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1份在卷可查（偵卷第24-25頁），是此部份事實已堪認定。
㈡按所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有
該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果；又依據國內外學者所發表之文獻，尿液中呈現甲基安非他命陽性反應之最大時限範圍為施用後約96小時等情，均業經行政院衛生署管制藥品管理局歷來函文中均闡述明確，而為本院於職務上所已知之事項。經查，被告於前揭時、地經警採尿送驗結果，尿液中嗎啡（即海洛因之代謝物）之確認濃度為1118ng/ml，有前開尿液檢驗報告可查，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之陽性判定標準，足認被告坦承於前揭時地施用第一級毒品海洛因1次之自白與事實相符，自屬堪以採信。又就施用第二級毒品甲基安非他命部分，被告雖以前開情詞置辯，惟按，被告此次尿液中檢驗所得之安非他命、甲基安非他命（即甲基安非他命之代謝物）之確認濃度分別為3252ng/ml、27696ng/ml，顯逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之陽性判定標準（安非他命100ng/ml以上、甲基安非他命500ng/ml以上）多達約30倍，是其所辯是否屬實，本非無疑。且被告前於95、97、99年間，分別有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，此經被告於原審審理中自承明確（原審卷二第56頁），且有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告並非係無施用甲基安非他命習性之人；又其於原審審理中亦自承：在95年及97年間之案件，伊於偵查中均僅承認施用第一級毒品、否認施用第二級毒品，嗣於原審審理中坦承施用第二級毒品等語（原審卷二第56頁），顯見被告對於所犯之施用毒品犯行，亦曾多次有於司法機關偵查、審理中心存僥倖以卸免罪責之情形，是其本件空言否認有何施用第二級毒品之犯行，顯屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如前事實欄所述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。檢察官移送併辦部分之犯罪事實，與本件業經起訴之犯罪事實完全相同，核屬原起訴之範圍，本院自得併予審理。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條5款規定，並審酌被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放後，並曾因而入監服刑，卻仍未能徹底戒絕毒品而再為本件犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及對社會之負擔，所為顯不足取，且其犯後仍始終否認部分犯行，未見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並慮及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年，就其施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月，並定其應執行刑有期徒刑1年
4月。並認扣案之針筒1支，非被告所有，且非供本件施用毒品所用之物，業經被告於原審供明在卷，不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國100年6月24日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。