臺灣南投地方法院105年度訴字第187號刑事判決

裁判字號：臺灣 南投 地方法院105年訴字第187號刑事判決

裁判日期：民國108年10月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第187號被告 呂建 明選任辯護人 黃之昀 律師
詹仕沂 律師 嚴勝曦 律師被告 呂家榮 選任辯護人 張淑琪 律師上列被告等因違反毒品危害防制號例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1996號、第2855號及第2869號），本院判決如下：
主文 呂建明 持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之如附表所示之毒品，均沒收銷燬之。
呂家榮販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵之，扣案之門號0000000000之行動電話機具壹支（含SIM卡壹張）沒收之。應執行有期徒刑拾伍年陸月。
呂家榮被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、呂建明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年12月22日20時18分許，在 南投縣 南投市○○路金豐資源回收場前，執行巡邏勤務之員警因見呂建明所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車在現場形跡可疑，欲上前盤查，惟呂建明竟駕車逃逸，經員警尾隨追緝，呂建明遂將上開車輛棄置在南投縣南投市○○路永興社區土地公廟後方空地逃逸，經員警於同日21時27分至21時48分許，上前對上開車輛實施逕行搜索，當場自車上扣得呂建明非法持有之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重21.1331公克，純質淨重4.8114公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2504公克）、甲基安非他命1罐（驗餘淨重5.5789公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支（驗餘淨重1.8077公克）等物。
二、呂家榮明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，為下列販賣第一級毒品之犯行：
（一）呂家榮於104年12月22日18、19時許，在其位於南投縣○○鄉○○巷00○0號住處附近，在呂建明所使用之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以新臺幣1萬5千元（下同）之代價，販賣重量約1錢之第一級毒品海洛因與呂建明，並由呂建明交付1萬5千元與呂家榮而完成毒品交易。
（二）呂建明於105年3月29日20時09分許，委託 陳正凱 以其所持之門號為0000000000號之行動電話，撥打呂家榮所持之門號為0000000000號行動電話，相約在南投縣南投市○○路與嘉和一路之超商旁之道路見面，約不到20分鐘見面後呂家榮即坐上呂建明所使用而當時由陳正凱所駕駛車牌號碼000－0000號之自用小客車，至同日21時止之某時，在南投縣南投市南崗國中及五育中學附近，於上開車牌號碼000－0000號自用小客車內，由呂家榮販賣重量約2錢，價格為3萬元之第一級毒品海洛因2包與呂建明，並由呂建明交付3萬元與陳正凱後，再由陳正凱交付呂家榮，而完成毒品交易。
（三）嗣員警於105年6月29日16時許，在南投縣○○鄉○○巷00○0號查獲呂家榮，除在呂家榮身上扣得第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命外，並起出分裝袋1包、電子磅秤1臺、0000000000號之行動電話機具1支（含SIM卡1張）等物。
三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送暨南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159條之2規定參照）。而上開條文所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。本案被告呂家榮之辯護人爭執證人陳正凱、共同被告呂建明於警詢時、偵查未經具結之陳述無證據能力，查證人陳正凱於警詢、共同被告呂建明曾於警詢、檢察事務官詢問時為本案有關被告呂家榮犯罪事實之相關情節為供述，嗣證人陳正凱經本院傳喚到庭，共同被告呂建明經當庭交互詰問，其等所證與警詢、檢察事務官時所供之內容固有相符之處，但仍有部分不符，且均於審理中多次陳述「忘記了」、「不太記得」，再因審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對證人陳正凱及共同被告呂建明於警詢、檢察事務官詢問時所供各節為全面性之詰問、對質，以致警詢、檢察事務官詢問時所供各節未必全然於審理中再次證述呈現，是就某些事實情節之陳述，自以距事發時間較近之警詢、檢察事務官詢問時所證較為完整明確；且證人陳正凱、共同被告呂建明之警詢、檢察事務官所述並經檢、辯雙方於本院審理中各自援引而為交互詰問攻防之題材，而成為完整呈現證人陳正凱及共同被告呂建明經交互詰問證述內容所不可分之一部分，亦具有其採證上不可切割之不可替代性。故證人陳正凱之警詢及共同被告呂建明於警詢、檢察事務官詢問時之供述攸關被告呂家榮之犯罪事實，並為證明被告呂家榮犯罪所必要，應均有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1第2項參照）。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該被告以外之人於偵查中之陳述不具證據能力。查被告呂建明於偵查中向檢察官所為未具結之供述部分，因當時呂建明係以被告身分接受檢察官訊問，自無庸具結，且被告呂家榮及其辯護人，並未釋明有何顯有不可信之情況，是被告呂建明於偵查中未經具結之供述部分，對被告呂家榮而言亦有證據能力。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開之有爭執且本院有予以引用之證據之外，本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
四、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、就被告呂建明持有第一、二級毒品部分：被告呂建明於警詢、偵訊及本院審理時均坦承如犯罪事實一所載之持有第一級、第二級毒品，此外復有南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第0000000000號卷卷附之車牌號碼000-0000號自用小客車照片（第10頁）、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（第11頁至第16頁）、車輛認領保管單（第17頁）、南投縣政府警察局南投分局搜索票聲請書（第19頁）、職務報告（第20頁至第21頁）、被告呂建明逃逸路線、被告呂建明駕駛4276-P3號自小客車逃逸路線圖（第22頁至第23頁）、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍（第24頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（第42頁至第45頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100369號鑑驗書（第46頁至第47頁）、刑案照片（第48頁至第71頁）、行車紀錄器光碟1張；臺灣南投地方檢察署105年度偵字第1996號卷卷附之南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單（第61頁至第62頁、第66頁、第86頁）等在卷可憑，被告呂建明上開持有第一、二級毒品之犯行足以認定。
二、就被告呂家榮販賣第一級毒品部分：被告呂家榮否認有販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明，並辯稱：我真的沒有販賣毒品，且若如呂建明所述我是藥頭，為何是我上呂建明的車，而不是他上我的車，且他們說的前後不一，包含陳正凱的陳述，他為何會咬我，我也不知道，陳正凱是被載到警局才講的，不合情理等語置辯。被告呂家榮之辯護人則為其辯護如辯護意旨狀所載（參見本院卷二第373頁至第384頁）及其辯護時所為之辯護（參見本院卷二第360頁至第365頁、本院卷三第119頁至第122頁）。
（一）就被告呂家榮於104年12月22日販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明部分：
1、被告呂家榮於104年12月22日18、19時許，在南投縣○○鄉○○巷00○0號住處附近，在被告呂建明所有之車牌號碼0000-00號自用小客車內，以1萬5000元代價，販賣重量約1錢之第一級毒品海洛因與被告呂建明等之事實，業據被告呂建明於警詢（見上開00000000000號警卷第5頁、投警刑偵一字第000000000號警卷第41頁反面）、偵訊（見上開1996號偵卷第48頁至第50頁、第169頁至第170頁）及本院審理時（見本院卷二第249頁至第263頁、本院卷三第84頁至第86頁）證述屬實。
2、被告呂建明上開時地向被告呂家榮購買海洛因後，於104年12月22日20時18分許，在南投縣○○市○○路○○○○○○○○○○○○○號碼0000-00號自用小客車駕車逃逸，並將上開車輛棄置在南投縣南投市○○路永興社區土地公廟後方空地逃逸，經員警於同日21時27分至48分許，對上開車輛實施逕行搜索，當場自車上扣得白色碎塊、粉末共16包及摻有海洛因之香煙3支，經送驗均含第一級毒品海洛因之成分，此有上開之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100195號鑑驗書、草療鑑字第1050100369號鑑驗書在卷可憑，是被告呂建明所稱海洛因之來源是來自被告呂家榮，應非虛假，杜撰而來。
3、被告呂家榮雖否認有販賣此部分之海洛因與共同被告呂建明，然查：
⑴被告呂建明於105年4月8日之警詢中供述略以：我是在104
年12月22日在南投縣名間鄉呂家榮他們住家外面的道路進行毒品交易，當時我們是在我所有的4276-P3號自小客車進行交易，我跟他購買海洛因等語（見上開0000000000號警卷第5頁）、於105年5月5日之警詢供述略以：我於104年12月22日18至19時，開車至南投縣○○鄉○○巷0000號後面之平房後，叫呂家榮上我所駕駛之自小客車向他購買1錢海洛因共15000元等語（見投警刑偵一字第105030082號警卷第41頁反面）；復於偵訊中證述：104年12月22日晚上6點多，我到呂家榮名間鄉大岩巷24-7號後面的平房，我車子開進去，呂家榮就拿著毒品上我的車，當時他拿了1錢的海洛因，並交給呂家榮1萬5千元，呂家榮告訴我這次的海洛因比較好，可以1比3的比例稀釋，因為我不敢撥打呂家榮的手機，我都是直接開車到他住處平房空地處，他自家中的監視器畫面看到我，就知道我要向他買毒品；104年12月22日就跟他呂家榮買過毒品，呂家榮已經賣很久，我直接開車到呂家榮後方的三合庭院向他購買，因為他的住處裝有監視器，他看到車子進到他的院子就會出來找我等語（見上開偵字第1996號卷第49頁至第50頁、第169頁至第170頁）；並於本院審理時證述：「（剛才提到104年12月22日晚上你有被警方拘捕，並查獲有攜帶毒品？）對」、「（你是否有跟檢察官提供毒品的來源？）那次我好像只有車子被查獲」、「（後來是否有傳你做筆錄？）我有去。如果當時我有施用的話，我不會去警察局還施用毒品，我是在4月8日前四、五天就沒有施用了」、「（後來是否有跟檢察官提供那次的毒品來源？）沒有印象」、「（提示偵1996卷第48頁以下檢察官並告以要旨）這次的筆錄在105年5月17日製作，是要問你104年12月22日那次查獲的事，你當時是否有提供你的毒品上手？）對」、「（那次的毒品交易情形是否還記得？）記得一部分」、「（交易的情形是否如筆錄上所記載？）對」、「你剛才回答檢察官說104年12月22日晚上八點多被警方追捕，後來查到車子，這件事是否有印象？）有，這件事情的起因，是從當天下午二點多說起，呂家榮那天有拿一張被告知涉犯販賣毒品的單子，他知道我認識很多律師，我幫他介紹 常照倫 律師，呂家榮跟常律師約一點半或是二點半，我知道常律師跟人家討論只會二十分鐘不到半小時，所以我車子停在他們家門口前面那條路，跟陳正凱等到下午五、六點，呂家榮回來，我問他跟常律師談論的如何，我忘了，呂家榮有說他去拿1錢1比3比較好的海洛因，就是1份海洛因，3份葡萄糖，他說要賣我1錢3萬元，我當下就邊說邊聊，邊試海洛因，我覺得還可以，就跟他買，但是我想說我介紹常律師給他認識，讓我跟陳正凱在他家門口那條路上等到五、六點，當時天已經黑了」、「（所以你當天是跟呂家榮購買海洛因1錢3萬元？」對」、「（交易的時間？）當天的下午，我們邊聊天邊試海洛因，六、七點完成交易，我車子一直從他家開到樂涼餐廳，我就停在路邊抽菸，警察來了，我就跑」、「（當天扣到的毒品海洛因是從哪裡來的？）呂家榮」、「（是否就是你說那天六、七點跟他買的？）對，我到樂涼時已經八點多了」、「（104年12月22日那次交易你在檢察官那裡說交給呂家榮1萬5千元，剛才說是1錢3萬元，到底是1萬5千元還是3萬元？）這樣子，應該是1萬5千元」等語（見本院卷卷二第251頁至第258頁）。雖被告呂建明於警詢、偵訊及本院審理時所陳述之確切地點、當日購買之時間、金額有所出入，然人並非機器，無法完全每次陳述完全相同，況被告呂建明曾受傷，而導致其記憶不完全，已據被告呂建明於審理時證述明確，然被告呂建明嗣於本院審理時始回憶而記起當天購買之情形，而為陳述，已如上述，被告呂建明此次向被告呂家榮購買海洛因所為陳述之當日確實時間雖有異，但所述日期為104年12月22日下午，而地點是在被告呂家榮在南投縣○○鄉○○巷00○0號住處附近則均為一致。另被告呂建明雖於105年4月8日警詢時陳述以1萬8千元向被告呂家榮購買毒品，然此次證述係包括海洛因、甲基安非他命2種毒品（甲基安非他命無法證明於104年12月22日購買，詳如後述），嗣於105年5月5日警詢及105年5月17日偵訊中就購買海洛因重量及價金部分，均證述是1錢1萬5千元；雖於本院審理時另證述係以1錢3萬元之代價向被告呂家榮購買海洛因，嗣於審理中已更正為1錢1萬5千元。參酌被告呂家榮於警、偵訊所述（詳如後述），被告呂建明此次購買海洛因毒品之金額應為1萬5千元。是被告呂建明於警詢、偵查及本院審理皆已供述於104年12月22日有向被告呂家榮購買第一級毒品海洛因，且所述尚屬一致。
⑵再被告呂家榮於警詢中供述：104年12月22日有跟呂建明
見面，這次是呂建明要我向幫他向別人購買1錢的海洛因，金額是1萬5千元，我是在呂建明所駕駛的銀色（日產）車內把海洛因交給他，然後呂建明再拿1萬5千元給我（見上開0000000000號警卷第5頁）；於偵訊時供述：104年12月22日晚上，有我家附近的車內與呂建明交易毒品海洛因1萬5千元（見上開偵字第1996號卷第179頁）；是被告呂家榮於警詢中已陳稱有交付海洛因與被告呂建明，並收受被告呂建明之1萬5千元；而偵訊中則坦承有與被告呂建明交易海洛因1萬5千元，並為認罪之意思表示（見上開偵字1996號卷第180頁），雖偵訊筆錄記載交易1兩海洛因，然參照被告呂家榮於警詢之供述及被告呂建明之上開陳述及一般毒品交易之經驗法則，此次交易之重量應為1錢，併此說明。
⑶是參酌被告呂家榮本身之陳述及被告呂建明歷次之陳述，
足認被告呂家榮於104年12月22日在上開時地有販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明，被告呂家榮否認不可採。
4、參以被告呂建明於警詢時坦承有施用海洛因（見上開0000000000號警卷第4頁），被告呂建明亦曾施用第一級毒品海洛因經起訴並判刑確定，此有被告呂建明之臺灣高等法院被告前案紀錄表，堪認被告呂建明染有施用第一級毒品惡習，而有向被告呂家榮購買海洛因施用之動機及需求無訛。足認被告呂建明證述曾於前開時、地向被告呂家榮購買海洛因乙節屬實，自堪採信。
5、至於本次證人陳正凱於交易時是否在場，被告呂建明雖於警、偵述均未陳述證人陳正凱有在場，而於本院審理時始陳述證人陳正凱於本次交易時在場（見本院卷二第256頁至第257頁），而被告呂家榮於警詢（見上開0000000000號警卷第5頁）、偵訊（見上開1996號偵卷第179頁）均陳述證人陳正凱有在場。而證人陳正凱於警詢中僅就105年3月29日那次之交易為陳述，於偵訊時則證述，只有105年3月29日在場（見上開1996號偵卷第129頁至第131頁、第167頁），於本院審理時初證述除105年3月29日外，並無陪同呂建明向呂家榮購買毒品，後又稱不太記得了（見本院卷卷三第23頁至第24頁），然依被告呂建明及被告呂家榮之陳述，應可認證人陳正凱此次交易應為在場，而被告呂建明於偵查及本院審理時所為之證人陳正凱是否在場之陳述雖有不一致，然無因此而為上開被告呂家榮販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明之不同認定。
6、再員警於104年12月22日21時27分至48分許，扣得被告呂建明非法持有之第一級毒品海洛因16包（驗餘淨重21.133
1公克，純質淨重4.8114公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支，已如上述，與被告呂建明所述向被告呂家榮購買之海洛因1錢（約3.75公克），其重量上略不相符，而被告呂建明於偵查時僅陳稱購買1錢之海洛因，並未陳述共向被告呂家榮買多少包之海洛因，而於本院審理時初證述：海洛因係用小的夾鏈袋裝著，1錢1包（見本院卷二第257頁、第258頁），後又證稱：我沒再分裝，我跟呂家榮購買時，我身上還有之前購買剩下的，我被扣案的時候，身上部分毒品不是當天向呂家榮購買，我不可能身上都沒有毒品時才再找呂家榮，我找呂家榮的時候，身上還有跟呂家榮購買剩下的，所以才會有被扣案的毒品多於當天跟呂家榮購買的量，忘記向呂家榮買多少包之海洛因等語（見本院卷三第84頁至第85頁），是就被告呂建明於104年12月22日被扣得之16包海洛因何者是當天向被告呂家榮購買，被告呂建明確實前後所述不一致。然人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。是依104年12月22日經警扣得之海洛因有海洛因之粉末、碎塊、摻有海洛因之香煙，型式有不同，而被告呂建明係於104年12月22日18、19時向被告呂家榮購買，於同日20時18分許即經警盤查，而於同日21時27分至48分許查扣上開海洛因，被告呂建明應無時間就向被告呂家榮購買的海洛因加以分裝，是本院認定104年12月22日經警扣得之海洛因並非全部當日被告呂建明向被告呂家榮所購買，依卷內證據無法分辯何部分之海洛因係向被告呂家榮購買，雖無法認定何部分海洛因係被告呂建明向被告呂家榮購買，然依上所述，依被告呂建明之證述與被告呂家榮上開之供述，被告呂建明與被告呂家榮確有交易1萬5千元1錢之海洛因，而扣案之海洛因亦超過1錢，足認被告呂家榮確於104年12月22日有販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明，被告呂家榮所辯為不足採。
（二）就被告呂家榮於105年3月29日販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明之部分：
1、被告呂建明於105年3月29日20時09分許，委託證人陳正凱以其所持之電話號碼為0000000000號之行動電話，撥打被告呂家榮所持之電話號碼為0000000000號行動電話，相約在南投縣南投市○○路與嘉和一路之超商旁之道路見面，約不到20分鐘見面後被告呂家榮即坐上被告呂建明所使用而當時由證人陳正凱所駕駛之車牌號碼為000－0000號之自用小客車，至同日至21時止之某時，在南投縣南投市南崗國中及五育中學附近，於上開車牌號碼000－0000號自用小客車內，由被告呂家榮販賣重量約2錢，價格為3萬元之第一級毒品海洛因2包與被告呂建明，並由被告呂建明交付3萬元與證人陳正凱後，再由證人陳正凱交付被告呂家榮，而完成第一級毒品海洛因交易等之事實，業據被告呂建明於偵查（見上開1996號偵卷第118頁、第169頁至第171頁）及本院審理時（見本院卷卷二第250頁）、證人陳正凱於警詢（見上開偵字第1996號卷第129頁至第131頁）、偵訊（見上開偵字第1996號卷第165頁至第167頁）、本院審理時（見本院卷卷三第12頁至第25頁）分別陳述在卷。
2、被告呂建明上開時地向被告呂家榮購賣海洛因後，於105年3月31日16時55分至17時10分，在南投縣○○市○○路○○○○○號，員警經被告呂建明之同意，搜索被告呂建明當日所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，於該自用小客車上扣得第一級毒品海洛因9包，經送驗均含第一級毒品海洛因之成分，而被告呂建明於105年3月31日在南投縣南投市中山公園內施用海洛因，並經警採集其尿液，經送驗結果有嗎啡及可待因之陽性反應，被告呂建明因此施用第一級毒品之犯行，經本院以105年度審訴字第245號判決等情，此有南投縣政府警察局投警刑偵一字第0000000000號警卷卷附之南投縣政府警察局委託驗尿與真實姓名對照表（第6頁）、本院105年聲搜字第158號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書（第9頁至第19頁）、南投縣政府警察局刑事警察大隊現場照片11張（第20頁至第25頁）；臺灣南投地方檢察署105年度毒偵字第381號卷卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（第27頁）、南投縣政府警察局105年度毒保字第4685號扣押物品清單（第29頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050400073號鑑驗書（第35頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第00000000000號鑑驗書（第36頁至第37頁）；本院105年度審訴字第245號卷卷附之臺灣南投地方檢察署投檢蘭法105毒偵381字第14901號函（第67頁）、南投縣政府警察局投警刑偵一字第1050034266號函（第69頁）、南投縣政府警察局呂建明指認犯罪嫌疑人呂家榮紀錄表（第83頁至第84頁）、本院105年度審訴字第245號刑事判決（第175頁至第178頁）在卷可憑，堪認被告呂建明染有施用第一級毒品海洛因惡習，而有向被告呂家榮購買海洛因施用之動機及需求無訛。足認被告呂建明證述海洛因之來源是來自被告呂家榮，應非虛假，杜撰而來。
3、被告呂家榮雖否認有販賣此部分之海洛因與被告呂建明，然查：
⑴被告呂建明於偵訊中證述：我於105年3月29日晚上7、8點
在南投市南崗國中附近，我向呂家榮買海洛因2錢，總共3萬元。當時證人 阿凱 也在場。當天我心情不好在家喝酒，但我不敢開車，我就打電話給陳正凱要他載我，我們先在街上吃晚餐，之後我就要陳正凱用他的手機打給呂家榮，並與呂家榮相約在南投市自來水廠前7-11超商路邊等，呂家榮上車，我要陳正凱開車在南崗國中外圍繞繞，我在車上與呂家榮聯天，大約15分鐘左右，呂家榮就拿了2包海洛因，並告訴我有2錢，而且純度比較高，比率是1比3，當時我數了3萬元，並要陳正凱再幫我數了1次，因為我手當時澀澀的，確認3萬元之後就當場交給呂家榮，呂家榮自己開過來，後來呂家榮上我們的車，於打電話之後不到20分鐘，呂家榮到相約處等語（見上開偵字第1996號卷第118頁、第170頁至第171頁）、於本院審理中證述：「（105年3月29日那天毒品交易時還有誰在場，是否記得？）沒有記憶了」、「（那天買什麼毒品？）如果有買，也是海洛因而已」、「（你剛才反應因為你受傷，有些不記得，我們提示偵1996卷第117-118頁，你在105年6月1日因為被查獲毒品案件，檢察官有問你毒品來源，你當時說在3月29日晚上七、八點在南投市南崗國中附近，向呂家榮買海洛因2錢，總共三萬元，當時證人阿凱也在場，這是否你講的？（提示偵1996卷第117-118頁）對」、「（內容是否實在？）」實在（見本院卷二第250頁）。雖被告呂建明於本院審理時陳述就105年3月29日向被告呂家榮購買海洛因之一事已不太記得，然被告呂建明曾受傷，而導致其記憶不完全，已如上述，其已在審理中確認其於偵訊所述為實在。
⑵證人陳正凱於警詢中證述：我於105年3月29日16至17時左
右有與呂建明在一起，呂建明因當時有喝酒要我開車南投市街上吃東西，然後呂建明就叫我打電話給呂家榮約見面，後來呂家榮和我們於當日20時至21時相約在南投市○○里○○路自來水廠對面統一便利商店旁之嘉和一路路旁，呂家榮到了之後就上我們的車子，然後呂建明和呂家榮在車上聊天，叫我開車往南投市南崗國中及五育中學附近繞來繞去，後來我當場看見呂家榮親手拿了2包海洛因給呂建明，呂家榮說那個1包1錢純度很高，可以1比3之比例下去混合，當時呂建明已算好新台幣3萬元，但因有喝酒怕算錯，又叫我重新算一下，然後由我親手將錢交給呂家榮，之後他們2人在在車上聊一下下，呂家榮說統一便利商店那裏有人在等他，叫我開車載呂家榮至原來停車的地方等語（見上開偵字第1996號卷第129頁至第130頁）；復於偵訊時證述：105年3月29日晚上8、9時許，呂建明因為有喝酒不敢開車拜託我去載他，後來我就開車載呂建明到嘉和一路7-11超商路旁，當時呂家榮就在該處等了，我事先有打電話呂家榮，因為呂建明叫我打電話約他，好像是要跟呂家榮買毒品，呂家榮上車後，呂建明就要我開車到南崗國中及五育中學附近繞，他們二人在車上聊天，後來呂家榮有拿2包透明的夾鏈袋裝的海洛因給呂建明，呂建明交給呂家榮3萬元，當時呂家榮還有跟呂建明說他的海洛因純度比較高，呂建明因為喝酒要拿錢給呂家榮時，還要我幫他數過，呂家榮當時說毒品一包大概一錢，呂家榮自己開車過來，後來呂家榮上我們的車等語（見上開偵字第1996號卷第165頁至第166頁）；於本院審理時證述：105年3月29日晚上有與呂建明碰面去找呂家榮，呂建明打電話給我叫我去，我開車去呂建明家找呂建明，呂建明叫我開他的車載他去找呂家榮，在尚未找到呂家榮之前，我先打電話給呂家榮，電話有接通，我們就約地點，約在南崗國中後面的統一超商，我們一直在那邊盤旋，就在南崗國中與五育中學那邊，我們3人有碰面，後來呂家榮就坐上我的車子，呂建明與呂家榮去談，呂建明要跟呂家榮買海洛因，交易情形是呂建明與呂家榮他們2人自己說，呂建明拿3萬元或4萬元給呂家榮，呂家榮則交付2包2錢用夾鏈袋裝的海洛因給呂建明，都是在車上完成交易（見本院卷三第12頁至第25頁）。
⑶再依電話通聯紀錄顯示，證人陳正凱當時所持之00000000
00號行動電話，確實有與被告呂家榮當時所持用之0000000000號於105年3月29日20時9分聯繫，此有該通聯紀錄在卷可憑（見上開1996號偵卷第150頁），則證人陳正凱所述於105年3月29日有以其0000000000號行動電話致電於被告呂家榮之詞，應為可採。再證人陳正凱於警詢、偵訊及本院審理時均證述於105年3月29日所駕駛之車輛廠牌NISSAN（日產）之進口車（見上開偵字第1996號卷第130頁、第166頁及本院卷三第15頁），與被告呂建明、被告呂家榮所述相同（見上開偵字第1996號卷第171頁、上開0000000000號警卷第5頁），足認105年3月29日被告2人與證人陳正凱確有見面。亦足認證人陳正凱上開所述，並非虛構，而足以採信。被告呂家榮稱證人陳正凱係偽證，然並無相關證據證明證人陳正凱係偽證，被告呂家榮此部分所稱亦不可採。
⑷是依被告呂建明及證人陳正凱陳述105年3月29日見面之經
過及被告呂建明向被告呂家榮購買2包2錢之海洛因過程，尚屬一致，則被告呂建明及證人陳正凱上開之尚為一致之陳述，應屬可採。
⑸另被告呂建明有於105年3月29日與被告呂家榮見面之情形
予以錄音，此有被告呂建明所提出之錄音紀錄及錄音光碟在卷可憑（見臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2885號卷第105頁），而依該錄音紀錄顯示確係105年3月29日錄音，並經本院當庭勘驗，勘驗結果：錄音當中確實有3位男人的對話，且提到重量及金錢，上開3位男人，分別是被告呂建明、被告呂家榮、證人陳正凱（見本院卷二第260頁至第261頁），並再度勘驗錄音內容如下：
┌─────────────────────────┐│呂家榮:因為我實在吼，這條錢有沒有，母頭錢拿不出來││，我打算拿我那台去貸，若貸得出來，我只要集││集這，只要賺他兩天半件兩天半件，現在兩天快││一件了，現在兩天能賺6-8萬、6-8萬這樣，實在││做一個月我就有錢了。││呂建明:嘿阿，你是拿多少?。││呂家榮:要一條快五十萬啦，一次拿半塊這樣，就只要賺││這腳有沒有，一母一子就不用半個月。││呂建明:沒啦，半塊。││呂家榮:差不多啦，4、50萬啦。││呂建明:18，你賣18，半塊90，ㄟ，18。││呂家榮:沒啦，你拿一件和一塊就不一樣了，我上次拿一││塊才45而已捏。││呂建明:拿一塊45。││呂家榮:嘿阿。││呂建明:阿現在呢?││呂家榮:現在價錢比較高一些，可能要50。││陳正凱:再過去那個喔?││呂家榮:嘿，再過去那個。││呂建明:一塊50。││呂家榮:如果拿50，那一件等於剩11、12萬而已，阿你看││他們去給人家拿18萬5啦，我只要賺他們一趟7萬││5，兩天7萬5啦，沒啦，算4天啦，他們說現在發││比較快了，3天7萬5拉，要是什麼，你看3天7萬5││，多久?一下子，這條母頭錢就回來，還帶一母一││子。││呂建明:但是你要想那是風險錢。││呂家榮:替他們拿也是一樣風險，對吧?自己賺的和給別人││賺的差多少捏，我也可以做說我是替他去幫別人││拿的阿。叫我另外一個朋友出面就好了阿。││呂建明:50。││呂家榮:對嗎?老大是不是這樣?││呂建明:沒啦，我現在都不敢想了，我現在都自己吸一下││吸一下趣味一下。││呂家榮:對啦，我知道你們的想法拉。但我不一樣，我會││想要拚。││呂建明:講難聽一點，棺材都已經踩一半了，你知道嗎?││呂家榮:對啦。││（見本院卷二第332頁至第333頁）│└─────────────────────────┘
是由上開錄音內容勘驗結果顯示105年3月29日被告呂建明、呂家榮及證人陳正凱確實有見面，而內容雖無具體說出交易毒品之種類、金額，然確有提到重量及金錢。參照被告呂家榮於警詢中供述：「（你與陳正凱、呂建明見面做何事?正確日期、時間為何?）那次見面是在105年3月底左右....）」、「（據陳正凱於警詢筆錄指證供述於105年3月29日20至21時許，持用0000000000撥打0000000000（呂家榮）並相約在南投市○○路與嘉和一路見面，是否有這一件事）有」（見上開0000000000號卷第5頁反面），是依上開錄音內容、被告呂家榮坦承有與被告呂建明、陳正凱見面等之證據，佐以上開被告呂建明、證人陳正凱之陳述，亦足以認定被告呂建明、證人陳正凱所述於105年3月29日被告呂家榮與被告呂建明交易毒品之經過，應非杜撰，而可採信。按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，上開錄音雖非直接可以推斷被告呂家榮之105年3月29日販賣第一級毒品與被告呂建明之犯罪，但以此項證據與購買毒品者即被告呂建明之陳述及其他案內證據（如證人陳正凱之證述、通聯紀錄）為綜合判斷，足以佐證本件被告呂家榮之上開犯罪事實，仍不得謂非補強證據。
⑹綜上被告呂家榮本身之供述及被告呂建明之陳述、證人陳
正凱之證述、錄音、勘驗筆錄、證人陳正凱與被告呂家榮之105年3月29日之通聯紀錄，足認被告呂家榮於105年3月29日在上開時地有販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明，被告呂家榮否認為不可採。
4、另比對被告呂家榮、呂建明之陳述，證人陳正凱之證述及上開通聯紀錄，於105年3月29日被告呂家榮與被告呂建明交易海洛因之時間，應係當日20時9分證人陳正凱與被告呂家榮通話後，不到20分鐘被告2人與陳正凱見面後至同日21時許間之某時，非起訴書所載之19時許，應予更正。
5、再員警於105年3月31日扣得被告呂建明非法持有之第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重15.2260公克，純質淨重8.8364公克），已如上述，與被告呂建明所述向被告呂家榮購買之海洛因2錢（約7.5公克），其重量上略不相符，而被告呂建明於偵查時陳述：「（105年3月29日購買之毒品，之後去處?）105年3月31日當天被查獲那些，我有稀釋過」（見上開偵字第1996號卷第170頁）；於本院審理時證稱：
我怕回來沒有分裝，量會吃太多，我找呂家榮時，不可能身上都沒有海洛因，這也是之前跟呂家榮買剩下的，所以扣案數量才會大於當次跟呂家榮購買的數量（見本院卷三第85頁）；而證人陳正凱於本院審理時證述：當天購買2包2錢的海洛因，扣案之海洛因已經分裝過了，當天沒有在交易場所秤重等語（見本院卷三第87頁至第88頁），是就於105年3月31日被告呂建明被扣得之海洛因何者是105年3月29日當天向被告呂家榮購買，被告呂建明確實前後所述不一致，於本院審理時亦證述無法分辨。然非謂證人所述一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。是本件雖無法判定105年3月31日經警扣得之海洛因是否全部105年3月29日當日被告呂建明向被告呂家榮所購買，依卷內證據無法分辨何部分之海洛因係向被告呂家榮購買，雖無法認定何部分海洛因係被告呂建明向被告呂家榮購買，然依被告呂建明之證述與證人陳正凱之證述，被告呂建明與被告呂家榮確於105年3月29日有交易3萬元2錢之海洛因，而扣案之海洛因亦超過2錢，足認被告呂家榮確於105年3月29日有販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明，被告呂家榮所辯為不足採。
6、證人陳正凱於本院審理中雖證述：是被告呂建明拿錢給被告呂家榮等語（見本院卷第三第13頁），然證人陳正凱嗣於本院審理時復證稱我上次好像說是呂建明自己拿的，但我現在印象中我好像有幫呂建明數過等語（見本院卷三第88頁），參酌被告呂建明及證人陳正凱於警、偵訊所述，本件應係被告呂建明將3萬元數過後交給證人陳正凱再數過錢後，再由證人陳正凱交給被告呂家榮，併此說明。
7、被告呂建明於警詢、偵訊及本院審理時就105年3月29日向被告呂家榮所陳述購買之時間、確切地點、購買之金額有所出入，然如上述，人並非機器，無法完全每次陳述完全相同，況被告呂建明曾受傷，而導致其記憶不完全，已據被告呂建明於審理時證述明確，且非謂證人所述一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本院依被告呂建明嗣於偵訊與證人陳正凱之一致證述，通聯紀錄顯示證人陳正凱於105年3月29日20時09分確有與被告呂家榮通聯，被告呂家榮於警詢亦承認有105年3月29日20時至21時許有與被告呂建明、陳正凱相約在南投市○○路○○○○路0000000000000000號警卷第4頁至第5頁），本院認定被告呂家榮於105年3月29日20時09分與證人陳正凱通話，不到20分鐘與被告呂建明、證人陳正凱在上開約定地點見面後至同日21時許止之某時，在南投縣南投市南崗國中及五育中學附近，在被告呂建明所使用之車牌號碼000－0000號自用小客車內，以3萬元代價，販賣重量約2錢之第一級毒品海洛因2包與被告呂建明，非因被告呂建明就此次交易海洛因之地點、時間、金額歷次之陳述有所差異，而全部不採其證言，進而推翻上開之認定。
8、再被告呂家榮傳喚證人 翁淑君 證明其毒品來源，嗣證人翁淑君於本院審理中否認有販賣第一級毒品海洛因與被告呂家榮（見本院卷二第327頁至第329頁），然如被告呂家榮與被告呂建明無交易毒品海洛因，為何傳訊證人翁淑君以資證明為其毒品來源，更足認被告呂家榮所辯不足採。
（三）被告呂家榮於105年6月29日16時許，經警持本院核發之搜索票在南投縣○○鄉○○巷00○0號查獲被告呂家榮，並扣得被告呂家榮身上之第一級毒品海洛因6包，並起出分裝袋1包、電子磅秤1臺、門號0000000000號之行動電話機具1支（含SIM卡1張）等物，此有本院搜索票、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、南投縣政府警察局扣押物品目錄表、照片（見上開0000000000號警卷第16頁至第20頁、第21頁至第23頁）；南投縣政府警察局105年度保字第642號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見臺灣南投地方檢察署105年度偵字第2869號卷第25頁、第28頁），除門號0000000000號之行動電話機具1支（含SIM卡1張），依證人陳正凱所為之證述及通聯紀錄顯示，係被告呂家榮用來聯絡105年3月29日販賣第一級毒品海洛因所用之物，其餘扣案物品雖無法證明係被告呂家榮用於上開2次販賣海洛因所用之物，然上開海洛因毒品或分裝袋、電子磅秤均為平常一般販毒者於販賣毒品時所用之物，是由此亦可佐證被告呂家榮販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（四）關於被告呂家榮上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，因被告呂家榮否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周張親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告呂家榮未居間牟利，其誰能信！是被告呂家榮販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告呂家榮販入海洛因之價格因難期被告呂家榮吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，被告呂家榮有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
（五）綜上所述，被告呂家榮否認販賣第一級毒品所持辯解，均不足採信，本案事證明確，被告呂家榮販賣第一級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告呂建明所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條例第2項之持有第二級毒品罪。被告呂建明以一行為持有上開第一級毒品、第二級毒品，應依刑法第55條規定論以非法持有第一級毒品罪。
（二）核被告呂家榮就犯罪事實二（一）（二）所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告呂家榮為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告呂家榮就各次販賣第一級毒品海洛因各罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告呂建明於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第333號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑1年，雖經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1467號駁回上訴，再經最高法院以102年度台上字第219號判決駁回上訴而確定，其入監執行後，於103年4月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告呂建明前案紀錄表1份在卷供參。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯之要件。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之罪均屬故意犯罪，且被告呂建明前已有多次之違反毒品危害防制條例之前案紀錄，應有依刑法第47條第1項累犯規定加重之必要，從而依刑法第47條第1項加重其刑。
（四）被告呂家榮於100年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以100年度訴字第195號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年，嗣經上訴駁回確定。其入監執行上開案件，於101年9月4日縮短刑期執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告呂家榮之前案紀錄表在卷為參。被告呂家榮於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯。而本院依司法院釋字第
775號解釋意旨衡酌本案，認為本案2次之犯行與前開構成累犯之罪均屬故意犯罪，且被告呂家榮前已有多次之違反毒品危害防制條例之前案紀錄，就罰金部分有依刑法第47條第1項累犯規定加重之必要，均依刑法第47條第1項就罰金部分加重其刑（無期徒刑及死刑部分不得加重其刑）。
（五）另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告呂建明於警詢及偵查中均供稱其毒品來源係被告呂家榮，而被告呂家榮亦經本案起訴，並經本院判決如上，是本案被告呂建明所犯部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。並先加重後減輕之。另被告呂家榮雖稱其毒品來源係證人翁淑君，然證人翁淑君已到庭否認，證人翁淑君亦未因而起訴或判決，被告呂家榮自無依上開規定予以減刑。
（六）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項參照）。查被告呂家榮對於104年12月22日販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明部分犯罪事實雖於偵訊時自白，然於本院審理中否認上開犯行，對於105年3月29日販賣第一級毒品海洛因與被告呂建明部分於偵審中均否認，則本案被告呂家榮2次之犯行，自無依上開規定減輕其刑。
（七）刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告呂家榮犯罪事實二（一）（二）之販賣第一級毒品海洛因各次所為，犯罪所得不多、獲利亦非豐厚，對象僅有1人，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限，情節並非重大，倘若科以法定最低刑度無期徒刑，實為過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就被告呂家榮2次之販賣第一級毒品之罪均酌量減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加重後遞減之，就死刑、無期徒刑部分減輕之。
（八）爰審酌被告呂建明前有多次前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有上開前案紀錄表存卷可憑，其素行並非良好，被告呂建明知海洛因、甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之第一、二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟不法持有上開之第一、二級毒品，並參酌被告呂建明持有第一、二級毒品之數量，被告呂建明犯後於偵、審理中均坦承之態度，犯罪情節與一般大毒梟持有毒品之數量甚鉅尚屬有間，暨考量被告自述為高中肄業之智識程度、現因傷在家休養，須扶養女兒、母親、太太及其所提出之診斷證明書、照片之生活、工作狀況，併參考被告呂建明前因違反毒品危害防制條例遭法院判處之刑度等一切情狀，爰量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（九）爰審酌被告呂家榮已有多次之前案紀錄（其中有多次違反毒品危害防制條例之前案），有上開前案紀錄表在案足佐，其可知悉第一級毒品海洛因危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，先後販賣海洛因與被告呂建明，行為實有可議，兼衡其犯後於本院審理中否認全部犯行、未見悔意，販賣之毒品數量不多、對象1人、販賣所得非鉅、應係施用毒品者彼此間互通有無，各次犯罪情節非重，犯罪之動機、目的、所生之危害，及自陳高中肄業之智識程度、入監服刑前為茶農，須扶養之家屬為兒子，另有基金、保險、汽車並無不動產之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又斟酌本案各次犯行時間、各次販賣海洛因情節類似等情，合併定其應執行之刑為如主文第二項所示。
四、沒收部分：
（一）刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。準此，修正後刑法第38條固規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1項）。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。....。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」；增訂同法第38條之1第1項本文、第3項、第4項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，惟因毒品危害防制條例第18、19條之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，上揭修正，相對於刑法關於沒收部分之上揭修正，即非刑法施行10條之3第2項不再適用之規定，而屬應優先於修正後刑法第38條而適用之規定。是自105年7月1日起，如有應依修正後第18、19條規定應予沒收銷燬或沒收情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。是關於沒收「犯罪所得」部分，以及未扣案之販賣毒品所用之物，如全部一部不能沒收，是否應追徵其價額，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用修正後刑法第38條、第38條之1之規定。
（二）被告呂建明所持有之白色粉末、白色碎塊共16包，為被告呂建明所有並為被告呂建明所非法持有之物，經送驗後，結果均檢出第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重21.1331公克，純質淨重4.8114公克），扣案之被告呂建明所持有之摻有海洛因之香煙3支為被告呂建明所有並為被告呂建明所非法持有之物，經送驗後，結果均檢出第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重1.8077公克）；被告呂建明所持有之透明結晶1包、透明結晶1罐，經送驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（驗餘淨重分別為2.2504公克、
5.5789公克），此有前揭之衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050100195號鑑驗書、草療鑑字第1050100369號鑑驗書在卷可參，是上開之物均為查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另因鑑驗而耗用部分既已滅失，自無從為沒收銷燬之諭知。另被告呂建明經查獲扣案之瓦斯手槍1把、手機7支、注射針筒1支、電子磅秤1臺、行車紀錄器1臺、衛生紙1包、藥鏟3支非本件被告呂建明持有第一、二級毒品所用或所得之物，亦非第一、二級毒品，爰不另為沒收或沒收銷燬之諭知。
（三）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。扣案之行動電話門號0000000000號行動電話機具（含SIM卡1張）1支，為被告呂家榮所有供被告呂家榮於105年3月29日犯販賣第一級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案之分裝袋1包及電子磅秤1臺，無法證明用於本件2次販賣第一級毒品所用之物，爰不另為沒收之諭知。
（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（刑法第38條之1第1項前段、第3項規定參照）。是以，被告呂家榮所犯犯罪事實二（一）販賣第一級毒品之所得1萬5千元、所犯犯罪事實二（二）之販賣第一級毒品所得3萬元，均為被告呂家榮之犯罪所得，雖未扣案，仍應上開刑法第38條之
1第1項前段及第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告呂家榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月22日18時許，在南投縣○○鄉○○巷00○0號住處後方空地，在呂建明所有之車牌號碼0000－00號自用小客車內，以3000元之代價，販賣重量約1錢之第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明。因認被告呂家榮此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（起訴書記載此部分之事實，被告呂家榮亦涉犯藥事法第83條販賣禁藥罪，惟此部分業經蒞庭檢察官當庭更正為誤載，見本院卷一第76頁反面，併此說明）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
參、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第
282、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告呂建明分別於警詢、偵訊及本院審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，而被告呂建明被扣得之透明結晶，經鑑定為第二級毒品甲基安非他命，已如上述，則本案被告呂建明於警詢、偵訊中及本院審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，合先敘明。
肆、公訴意旨認為被告呂家榮另於前述時、地涉有販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明，無非係以被告呂建明於警、偵訊之證述及扣案之第二級毒品甲基安非他命等為其主要論據。被告呂家榮則否認有此部分之販賣第二級毒品犯行。經查：
一、被告呂建明於105年4月8日警詢時陳述：於104年12月22日在呂家榮住處，在被告呂建明所有之4276-P3號自小客車交易毒品安非他命等語（見上開0000000000號警卷第5頁）；於105年5月5日之警詢則陳述：我於104年12月22日開車至南投縣○○鄉○○巷0000號後面平房，叫呂家榮上我所駕駛之自小客車向他購買1錢海洛因共1萬5千元（見上開0000000000號警卷第41頁反面）；於105年5月17日偵訊時證述：「（104年12月22日當天晚上，你是否有向呂家榮購買安非他命?）沒有，安非他命是在前一個星期向他所買的」（見上開偵字第1996號卷第49頁）；復於本院審理中就104年12月22日有無向被告呂家榮購賣第二級毒品甲基安非他命之一事，初稱忘了（見本院卷二第252頁），復稱：安非他命的來源是呂家榮，但何時買的忘了（見本院卷二第257頁）；再稱：當天沒有買安非他命（見本院卷二第257頁）；又稱：當天兩樣都有買，有時候安非他命便宜，他（指被告呂家榮）會用送（見本院卷二第258頁），是被告呂建明對於是否於104年
12月22日向被告呂家榮購買甲基安非他命，前後所述不一，且前後所述日期並非同一日，是被告呂建明所為於104年12月22日向被告呂家榮購買甲基安非他命之陳述，有重大之瑕疵。
二、再被告呂建明所提出所謂104年12月22日向被告呂家榮購買毒品之錄音，惟該錄音並無法證明是104年12月22日所為之錄音，且由該錄音內容並無提到有交易第二級毒品甲基安非他命之內容（見本院卷二第331頁），自無法以此錄音作為104年12月22日被告呂家榮販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。
三、被告呂建明雖於104年12月22日，經警扣得其非法持有第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2504公克）、甲基安非他命1罐（驗餘淨重5.5789公克）等物，惟被告呂建明所為被告呂家榮有於104年12月22日販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明之證述，既有上開重大之瑕疵，則本件扣得之上開第二級毒品甲基安非他命即不足作為本件被告呂家榮於104年12月22日販賣第二級毒品甲基安非他命之補強證據。
四、綜上所述，被告呂家榮於警詢、偵訊及本院審理中始終並未承認有檢察官所指於104年12月22日販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明之犯行，且被告呂建明於警詢、偵訊及本院審理中所為之向被告呂家榮購買甲基安非他命之日期之證述又有不一致，顯有重大瑕疵之情形。而扣案之第二級毒品甲基安非他命亦無法作為補強被告呂家榮於104年12月22日販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明之證據，此外亦無通訊監察譯文或他其他證人之證述可資佐證被告呂家榮於104年12月22日有販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明之事實，是檢察官就被告呂家榮涉於104年12月22日販賣第二級毒品甲基安非他命與被告呂建明之犯行，所提出之證據資料及指出證明之方法，尚未達於一般之人均可得確信確有此犯行，而無合理懷疑存在之程度，是無從說服本院以形成被告呂家榮此部分被訴犯行有罪之心證。參照上揭說明，此部分自應為被告呂家榮為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第41條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴、檢察官王全中、陳俊宏、吳宣憲到庭執行職務中華民國108年10月2日
刑事第二庭審判長法官黃益茂
法官張國隆法官張雅涵以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國108年10月5日附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──┬────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼────┤│1│第一級毒品海洛因（合計驗餘│16包││││淨重21.1331公克，總純質淨│││││重4.8114公克）│││├──┼─────────────┼──┼────┤│2│含第一級毒品海洛因之香煙（│3支││││驗餘淨重1.8077公克）│││├──┼─────────────┼──┼────┤│3│第二級毒品甲基安非他命（驗│1包││││餘淨重2.2504公克）│││├──┼─────────────┼──┼────┤│4│第二級毒品甲基安非他命（驗│1罐││││餘淨重5.5789公克）│││└──┴─────────────┴──┴────┘