裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3794號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3794號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告余樹旺
籍設新北市○○區○○路0段0號0樓○○○○○○○○）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第1308號，中華民國109年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第2462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、上訴之合法性：按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決；法院認應諭知免刑或免訴、不受理者，不得為協商判決；依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限，刑事訴訟法第303條第1款、第455條之4第1項第7款、第455條之10第1項分別定有明文。
本件被告余樹旺（下稱被告）被訴施用第一級、第二級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪；被告於原審與檢察官於審判外達成協商之合意，且被告為認罪之表示，原審法院經檢察官之聲請，改依協商程序而為判決。然檢察官認本件有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款之情形提起上訴，揆諸前開說明，本件上訴於程序上洵無不合，首先敘明。
二、公訴意旨略以：被告前因施用毒品案件，經依原審法院104年度毒聲字第504號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同法院104年度毒聲字第996號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國105年7月21日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以105年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年4月8日11時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號15樓之1宿舍內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日12時58分許，經警持法院核發之搜索票，前往上開施用毒品地點執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7825公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重3.5378公克、0.0938公克）及安非他命吸食器2組，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
三、原審協商程序筆錄意旨略以：前述事實業經檢察官、被告及辯護人於審判外達成協商之合意，且被告已認罪（見原審卷第91頁）。查上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，就被告被訴同時施用第一級、第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段、刑法第55條、第47條第1項、第38條第2項等規定，量處有期徒刑7月等語。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。上開規定，依同法第364條、第455條之11第1項規定，於協商判決上訴之第二審審判程序亦有準用。又刑事訴訟法第303條第1款規定所稱「案件有起訴之程序違背規定之情形者」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言，而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。次按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同法第20、24條等規定，係採「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
五、經查，本件被告前因施用毒品案件，經依原審法院104年度毒聲字第504號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依同法院104年度毒聲字第996號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於105年7月21日停止戒治釋放出所，並由新北地檢署檢察官以105年度戒毒偵字第68號為不起訴處分確定。嗣被告雖又因多次涉犯施用毒品案件，並經判刑確定而執行，卻未再受裁定執行觀察、勒戒等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第31至46頁）。而被告所犯本件於109年4月8日11時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號15樓之1宿舍內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日12時58分許，經警持法院核發之搜索票，前往上開施用毒品地點執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7825公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重3.5378公克、0.0938公克）及安非他命吸食器2組，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應之犯行，距其上述觀察勒戒執行完畢之日已逾3年，則如前所述，本案即應由檢察官循雙軌治療模式為選擇裁量處置。檢察官雖依修正前之規定提起公訴，然因情事變更，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。是以原審未及適用修正後之新法規定，而逕依檢察官、被告及辯護人於審判外達成協商之合意，對被告所犯本件同時施用第一級毒品及第二級毒品犯行，諭知有罪之實體判決，自有未恰。檢察官上訴意旨指摘原審判決未依新法規定先經觀察勒戒而遽予科刑，於法有違乙節，核屬有據。則原判決此部分之認定既有可議，自應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
六、另刑事訴訟法第455條之10第3項雖規定「第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。」核其立法理由係以「因協商判決係未經言詞辯論之判決，為維護當事人之審級利益，第二審法院如認為上訴有理由時，應將原審判決撤銷，發回第一審法院，依判決前之程序更為審判，不應逕為判決，爰於本條第3項規定之」，可徵上開規定旨在維護當事人之審級利益，本件既經本院認檢察官上訴為有理由，改諭知不受理判決，並無損及被告審級利益之情形，為符訴訟經濟原則，避免延宕訴訟程序，俾維被告受妥速審判之權利及公共利益，爰逕諭知不受理之判決如主文第2項所示，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第十一庭審判長法官周煙平
法官連育群法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國109年12月18日