裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1695號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1695號上訴人即被告00000000A.選任辯護人 林俊宏 律師
魏千峯 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3788號，中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第15297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
00000000A無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告00000000A（姓名年籍詳卷）與代號00000000之成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲○）係夫妻，具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。被告於民國98年5月15日凌晨某時許，趁B女在渠等住處（地址詳卷）房間內熟睡意識不清而不知抗拒之際，竟基於乘機猥褻之犯意，以其生殖器摩擦甲○（起訴書誤載為Ａ女，惟經公訴檢察官於原審當庭更正）之大腿，並將精液射在甲○腿上，以此方式對甲○猥褻得逞。嗣因甲○於同日凌晨4時許驚醒，發現其大腿附近留有精液，且被告全身赤裸躺在旁邊，始悉上情，案經甲○訴請偵辦，因認被告涉有刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第
816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，最高法院52年度台上字第1300號判例、94年度台上字第3326號判決參照。
三、又按依民法第1001條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。」，是除有該條但書之正當理由外，往昔不論法學界或實務界，均一致認為婚姻內涵性關係，只要有正式的婚姻關係存在，無不承認丈夫對妻子可以行使婚姻上之性權利，因婚姻為其阻卻違法之事由，縱係出於強制手段而發生性行為，最多成立強制罪，而性行為之本身，不能究辦（即不能論以強姦罪）。然因隨著性的主流意識之時代變遷，性主流意識已改變為「性自主」，我國刑法乃於88年4月21日修正，將妨害風化罪分割為二：強制性交（強姦）、強制猥褻、利用權勢姦淫等罪，改稱「妨害性自主罪」（刑法第221條至第229條之1），近親相姦、公然猥褻、散布猥褻圖畫等罪，仍稱「妨害風化罪」（刑法第230條至第245條），並將妨害性自主的犯罪，除配偶間的強制性交須告訴乃論外，其餘均修正為「非告訴乃論」，此乃著眼於婚姻制度本就內涵性關係，認為居住在一起的夫妻可以成立強制性交罪，實在難以解釋婚姻制度的本質。復因對配偶犯刑法第221條之強制性交罪須告訴乃論，而情節較輕之第224條強制猥褻罪反而為非告訴乃論罪，有欠妥洽，乃於94年2月2日修正刑法第229條之1規定，增訂對配偶犯第224條之罪者，亦須告訴乃論。再者，民法既規定在婚姻關係中，夫妻同居時互負性行為的權利與義務，然刑法卻又認為配偶（尤其是妻子）雙方均擁有性自主權，而且其性自主權係不可侵犯的，即使妻子無故拒絕履行民法第1001條規定之同居義務，丈夫亦不得請求強制執行或自力救濟。況刑法第239條前段規定，夫與其他女人通姦者，處以一年以下有期徒刑，且司法院大法官會議釋字第147號解釋亦闡明夫對妻負有貞操義務，然食、色、性也，男子發洩性慾，乃係正常男人應有之生理現象，妻子知之甚詳，若妻故意違背同居義務，拒絕與夫共營性生活，則夫如何發洩性慾？此乃屬違背人倫之事。故有學者主張可仿效瑞典刑法規定，對於分居的配偶，才可能成立強制性交罪，因分居表示婚姻關係出現了很大裂縫，表示對於彼此性行的乏味，隱指雙方高舉性自主的旗幟，如果強行發生性關係，就等於破壞了性的自主權（參 林東茂 撰「評刑法妨害性自主罪章之修正」乙文，月旦法學雜誌第51期第77頁）。是以，為調和上開民刑法制之衝突，應認刑法保障妻子性自主權係相對的、合理的，亦即妻子依民法第1001條之規定，有拒絕同居之正當理由時（如妻生病、受傷、月經來臨、為親人服喪期間、分居、夫有外遇、感情不睦已不住同一戶或夫有性病等），始能主張其有不為性行為的性自主權。反之，妻子如無正當理由拒絕與夫為性行為時，丈夫縱事先未經妻子同意，利用妻子睡覺或其他相類之不能或不知抗拒情形下，撫摸妻子身體以滿足其個人性慾（未施以強制手段），參以情節較重之強制性交或強制猥褻罪，均尚須告訴乃論，自難逕以刑法之乘機猥褻罪相繩，合先敘明。
四、公訴意旨認被告00000000A涉有前揭乘機猥褻犯嫌，無非係以：告訴人甲○之指訴，被告於警詢及偵查中之供述，及內政部警政署刑事警察局鑑驗書，資為其主要論罪之依據。訊據被告固坦承甲○大腿處之精液為伊案發當日產生之精液之事實，惟堅決否認有何乘機猥褻犯行，並辯稱：該精液係伊夢遺後，自內褲滲出而不慎沾染於甲○大腿上，絕非伊以生殖器摩擦甲○的大腿後射精在甲○腿上；又本案除甲○所言外，並無其他證據證明甲○確已熟睡，且其於原審自稱有推伊5、6次，以伊與甲○當日是凌晨2點半才睡覺，甲○說她4點就起床，其在短短1個半小時內醒來5、6次，怎麼可能是在熟睡中？另若伊有以生殖器摩擦甲○的大腿後射精在甲○腿上，以甲○個性，早就起床對伊大吵大鬧，但事實上卻沒有，足以反證甲○於案發過程中根本沒有睡著，故無不能或不知抗拒之情形；另甲○已對伊提起離婚訴訟，並以本案犯罪事實作為該案訴請離婚的理由，故伊懷疑甲○可能是故意引誘伊射精，以作為離婚的證據等語。然查：
㈠被告與告訴人於94年7月14日結婚，嗣於99年6月15日兩願離
婚，於本案98年5月15日事發當時，尚在婚姻關係存續中，且二人並無協議分居，猶同眠共枕乙情，業據被告供述及告訴人供證在卷，並有戶籍謄本可按。而告訴人於案發當日凌晨4時，在其與被告住處房間內，發現其大腿上有不明液體後，僅以衛生紙簡單擦拭後，旋即前往亞東紀念醫院，經該院醫師於同日6時30分進行採證後，同日20時40分許即對被告提出猥褻告訴。嗣經內政部警政署刑事警察局針對告訴人當日所穿內褲及前揭衛生紙進行鑑定後，確認該內褲及衛生紙上均有與被告DNA-STR型別相符之精子細胞等情，業據告訴人於警詢、偵訊時陳述甚詳，且為被告所不否認，並有疑似性侵害案件證物採集單（偵字卷證物袋內）及內政部警政署刑事警察局98年9月3日刑醫字第0980086367號鑑驗書（偵字卷第33至34頁）在卷可憑，堪信真實。
㈡又告訴人於警詢時指稱：當天伊在睡覺，覺得有人在推擠伊
，伊直覺就是叫他睡過去一點，早上的時候也是如此，被告還是一直用身體推擠伊，好多次之後，伊才起身，就發現伊身上有液體等語（偵查卷第8頁反面至第9頁），於偵訊時亦供證：當天凌晨4時，伊就一直感覺有人一直磨蹭推擠伊，他並沒有用強制力抱住或壓住伊，之後伊醒來，就發現伊大腿內側靠近屁股的地方有濕黏液體等語（偵查卷第16頁），復於原審供證：伊案發當日凌晨係與被告同房睡覺，伊感覺被告有推擠或是用下體摩擦伊的行為後，有立即表示拒絕，但被告就不說話翻身過去，等伊入睡後，再反覆作類似行為好幾次，伊發覺後有說不要這樣弄，還用手推被告約5、6次，伊睡了又醒，醒了又睡，直到發現身上有體液才驚醒等語（原審卷第44頁），是告訴人於案發當時是否確已熟睡意識不清而不知抗拒，即非無疑。
㈢雖被告辯稱：伊精液可能是從內褲滲透出來，也可能是伊脫
去內褲時所滴落沾到告訴人之內褲及大腿處云云，然依被告及告訴人於原審所述，當時被告與告訴人均係朝同一方向側睡，按理兩人應會自然地保持適當間隙，而非持續緊密貼住，則在此客觀情形下，被告精液當不可能經由毛細現象自然地由其內褲滲透出來後直接吸附於告訴人內褲及大腿處，且告訴人於偵查及原審供證被告於案發當日凌晨有不斷推擠磨蹭伊，其後被告射精，該精液亦因而沾附於伊內褲及大腿處等語，堪認被告客觀上有不斷由後向前推擠磨蹭告訴人直至射精為止，故被告上開所辯要無足採。惟以被告於偵訊及原審準備程序時均自陳案發當日凌晨係告訴人側睡背對著伊，讓伊由後向前抱著的方式睡覺（偵字卷第23頁，原審卷第26頁反面），而告訴人於原審亦供證：當時有說被告可以摟著伊的腰或牽著伊的手等語（原審卷第46頁），及告訴人於發現其大腿內側沾染精液時，係先質問被告：「你不知道這樣會懷孕嗎」（偵查卷第7頁反面、第16頁，原審卷第44頁），暨其於原審供證：「（被告問：案發前我們連續三個月未發生性行為，你有沒有叫我自慰？）我叫他自己（即被告）處理，但不是要他用在我身上。」、「（被告問：那三個月期間，你有無說過拿2千元叫我到外面找別的女人？）沒有，那是被告自己說是否要拿錢給我，我才願意跟他發生關係，被告根本在侮辱我。」等語（原審卷第45頁），足見告訴人於案發當時係與被告同房共眠，並同意被告碰觸其身體，惟不願再與被告發生性交行為，堪認告訴人實已無履行夫妻同居義務之意願。
㈣由上所述，被告固有自後磨蹭告訴人直至射精之行為，堪認
其行為時主觀上係為滿足自己性慾，然其係因告訴人故意違背同居義務，拒絕與其共營性生活，則被告為發洩性慾，乃有上開行徑。且參以告訴人於案發當時難認有已熟睡意識不清而不知抗拒之情形，被告在告訴人未明示拒絕，且未施以強制力，而為前揭滿足其個人性慾之行為，應認容屬婚姻內涵性關係之行為，尚難逕以刑法之乘機猥褻罪相繩。
五、綜上所述，被告所為與刑法乘機猥褻罪之構成要件尚屬有間，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行，被告犯罪應屬不能證明。原判決未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，容有未當。被告提起上訴，否認犯罪（指摘原判決不當），為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年7月1日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國99年7月2日