裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第98號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第98號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人許美麗律師
鄭勵堅律師 李佳玲 律師被告丙○○選任辯護人許美麗律師被告甲○○選任辯護人鄭勵堅律師
李佳玲律師被告乙○○選任辯護人 魏順華 律師
羅秉成 律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度矚訴字第1號，中華民國97年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1958號、第3660號、第5992號、第7060號、第7066號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○就「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」部分均撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○、乙○○就「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」被訴部分，均無罪。
理由
壹、關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」部分，本件公訴意旨略以：
一、被告丁○○係現任新竹縣縣長，綜理新竹縣政業務；被告丙○○係新竹縣政府縣長辦公室秘書，負責代理縣長決行新竹縣政府一般事務性及例行性公文與報表，及有關新竹縣政府辦理之工程採購案件，工程底價之核定及勾選比價廠商之代理縣長決行等職務；被告甲○○係新竹縣政府工務局局長，負責核定工務局工程隊重大工程之重大工程驗收結算事宜、勘驗、測量、施工及監督等事項，核定專案工程之專案工程勘查、測量、施工及監督、驗收及結算事宜等事項，審核重大工程暨相關經費之編列、興辦計畫及設計預算核定，審核配合上級政府重大工程暨相關業務之處理，審核專案工程之專案工程興辦計畫及設計預算核定等事項；被告乙○○係新竹縣議會議員及名晟傢俱有限公司（設於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號）負責人，自民國（下同）79年3月1日起擔任新竹縣議會議員，並於94年12月3日新竹縣第16屆縣議員選舉落選，於95年2月28日卸任，連任4屆，嗣因同選區當選人朱有玄違反公職人員選舉罷免法，經本院以95年度選上字第5號民事判決宣告當選無效確定，經臺灣省選舉委員會於95年11月10日依公職人員選舉罷免法第68條之2第2項規定，公告遞補為當選人，均為公職人員利益衝突迴避法第2條所稱之公職人員。同案被告 徐秋奮 （判決無罪確定）係東矩有限公司（下稱東矩公司，設於臺中市○○區○○里○○路○段○○巷○○號1、2樓）負責人；同案 江榮芳 （判決無罪確定）係傢俱仲介跑單幫業者，曾自79年間起至89年間止，在震旦行股份有限公司（下稱震旦行公司，總公司設於臺北市○○區○○路5段2號16樓）彰化分公司（設於彰化市○○○路○○○號3樓）擔任主管；同案 陳昭雄 （判決無罪確定）係同案被告 輝陽 企業股份有限公司（判決無罪確定，下稱輝陽公司，設於臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○號）經理；同案 范盛隆 （判決無罪確定）係同案被告 艾銳 股份有限公司（判決無罪確定，下稱艾銳公司，總公司設於臺北市○○區○○路○○○○號1樓D棟）營業處處長，曾自80年間起至91年間止，在震旦行公司臺北二分公司（設於臺北縣土城市○○路○段○○號）擔任經理；同案被告 周育欽 （判決無罪確定）係艾銳公司新竹分公司（設於新竹縣竹北市縣○○街○○○號6樓之2）主管，曾自76年間起至93年間止，在震旦行公司先後擔任業務員、業務主任、業務副理等職。
二、緣新竹縣政府辦理「新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）案」，於93年8月16日由新竹縣政府工務局工程隊技士 曹長勇 簽請以統包方式辦理，並經縣長即被告丁○○於93年11月2日批准，預算為新臺幣（下同）96萬元，嗣該案於94年1月4日由 大展 工程顧問有限公司（下稱大展公司）以90萬元得標，新竹縣政府並於94年1月24日與大展公司簽訂「新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）」合約，其中包含新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購部分。被告丁○○為求於94年底三合一縣長選舉順利勝選連任，乃採取與縣議員及鄉長候選人搭配參選以相互拉抬聲勢並交換樁腳及票源之策略，在新竹縣寶山鄉選區，企圖爭取該選區縣議員候選人即被告乙○○以及鄉長候選人 邱坤桶 與其搭配競選，以取得2人在寶山鄉之票源。惟被告丁○○與被告乙○○原分屬不同政黨傾向，被告丁○○為國民黨籍，乙○○為無黨籍偏民進黨，丁○○為拉攏政黨傾向為無黨籍偏民進黨之被告乙○○，其等2人均明知被告乙○○係對於縣政府預算執行負有監督責任之縣議員，依公職人員利益衝突迴避法第9條規定，不得與受其監督之機關即新竹縣政府為買賣、承攬等交易行為，復均明知依政府採購法第16條第3項規定，請託或關說，不得作為評選之參考，竟仍違反利益迴避及實質比價規定，以及公平、公開之採購程序之法令規定，於94年4月間，在不詳地點由被告丁○○接受被告乙○○因同意搭配選舉之對價要求，將其所主管之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」，預算金額為1,102萬4,367元，交由被告乙○○主導特定廠商得標，並指示承辦單位主管被告丙○○、甲○○予以配合。
三、另曹長勇於前述與大展公司就「新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）案」簽約後即指示大展公司副理 陳定久 採共同供應契約規劃辦理「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」。陳定久乃依曹長勇指示製作「新竹縣政府新建辦公大樓室內空間規劃及OA辦公傢俱規劃工作報告書」（下稱工作報告書）送新竹縣政府工務局工程隊由曹長勇審查，經數次退回修正並依曹長勇指示將中信局共同供應契約合格廠商名錄附於上開工作報告書後，於94年5月27日定稿提交新竹縣政府，繼由曹長勇通知大展公司於94年6月初某日至新竹縣政府縣長室作簡報。曹長勇繼於94年7月12日簽擬後於同年月28日綜簽：「…依據中信局與廠商簽訂之合約第4條第1項之規定，本府得與廠商另行議定價格折扣等，為節省公帑，擬由 鈞長 由合格廠商內數家殷實廠商（為增加競爭力，建議勾選5家以上廠商），奉核後，通知勾選廠商辦理比價，並以廠商與中信局簽訂契約價格最低者為上限通知廠商報價，報價最低且合於（誤寫為『約』）招標文件規定者得標。…」，並檢陳前述採購案之招標文件，包含載明「本採購不訂底價」之投標須知逐級陳核。
四、被告乙○○獲丁○○承諾由其主導前述採購案後，被告丁○○、丙○○、甲○○及被告乙○○基於犯意之聯絡，由被告乙○○於94年5、6月間及94年7、8月間先後親至工務局詢問被告甲○○有關前述採購案之招標方式及投標廠商之資格，並表示欲推薦廠商名單，被告甲○○即請新竹縣政府工務局工程隊隊長 王金倉 加以說明，王金倉乃向被告乙○○表示前述採購案將採共同供應契約方式辦理，並將找3至5家中信局合格廠商辦理比價，至於決定廠商名單非其權限，係縣長室之權限，被告乙○○乃表示將找縣長談。被告乙○○並於94年7、8月間即經由被告甲○○、王金倉告知而事先得知新竹縣政府工務局工程隊建議被告丁○○勾選5家以上廠商以辦理比價之訊息，因被告乙○○本身並非中央信託局股份有限公司（目前併入台灣銀行，下稱「中信局」）共同供應契約之合格廠商，復受公職人員利益衝突迴避法第9條規定之限制不能投標承攬前述採購工程，乃依新竹縣政府承辦單位工程隊所訂之招標需求，隨於94年7、8月間，在承辦單位新竹縣政府工務局工程隊未辦理招商比價前，即尋求其友人徐秋奮配合，而與徐秋奮2人共同基於意圖獲取不法利益之犯意聯絡，由徐秋奮尋求中信局合格廠商配合借牌及提供其他4家中信局合格廠商型錄（或稱廠商目錄）作為形式上陪標之廠商。徐秋奮因其所負責之東矩公司並非中信局共同供應契約合格廠商，不符上開採購案之投標廠商資格，轉而尋求其友人即江榮芳共同居間尋求中信局合格廠商配合及提供其他4家廠商型錄供新竹縣政府辦理招商比價。江榮芳因向來即與中信局共同供應契約合格廠商輝陽公司合作，乃取得輝陽公司業務經理即陳昭雄容許，借用輝陽公司名義投標前述採購案，條件為由江榮芳以輝陽公司名義投標，由輝陽公司負責交貨及安裝，惟安裝費、人事管銷費、發票稅金、匯款手續費、中信局服務費等由江榮芳負擔，江榮芳則從中賺取輝陽公司提供之產品價格與得標金額間之價差。江榮芳並透過陳昭雄取得輝陽公司、 昱晟 辦公傢俱有限公司（設於臺中市○○路○○號）、統揚實業股份有限公司（設於南投市○○里○○○路○○○號）等3家廠商型錄，江榮芳另因與震旦行公司臺中六分公司（設於臺中市○○路○段○○○號10樓）業務專員 王憲文 、艾銳公司臺中分公司（設於臺中市○○區○○○路○段○○○號5樓）經理 鍾國全 等人均曾為震旦行公司同事且仍有聯繫，認為可與震旦行公司、艾銳公司達成不為價格競爭之協議，乃自行透過王憲文、鍾國全分別取得震旦行公司、艾銳公司之廠商型錄，並於94年7、8月間陸續將前述5家廠商型錄透過徐秋奮轉交被告乙○○，被告乙○○再透過被告丁○○之機要秘書 王庚春 轉交前述5家廠商型錄予被告丁○○，供被告丁○○勾選為比價廠商。被告乙○○、徐秋奮、江榮芳、陳昭雄等4人並達成協議，言明一旦輝陽公司得標，徐秋奮、江榮芳2人可從中分得投標金額2%之利益，被告乙○○則可分得投標金額5%之利益。
五、另艾銳公司營業處處長即范盛隆、周育欽於94年4月間由經常拜訪被告乙○○之艾銳公司新竹分公司業務員 賴芷婕 得知「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」係被告丁○○授權由被告乙○○主導後，即有意透過被告乙○○爭取承作前述採購案之機會，且王金倉復於94年5、6月間在新竹縣政府工務局工程隊向周育欽表示，前述採購案將採共同供應契約方式辦理，並將找3至5家中信局合格廠商辦理比價，若欲爭取為前述採購案之比價廠商，須找被告乙○○推薦始可。范盛隆、周育欽乃於94年7月間某日，與賴芷婕共3人偕同前往被告乙○○位於新竹縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號之服務處拜訪，請託被告乙○○使新竹縣政府直接指定艾銳公司承作「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」，惟被告乙○○表示其等已太晚請託，已先答應臺中之廠商即被告徐秋奮及其所尋求配合之廠商，惟范盛隆、周育欽均向被告乙○○表示希望能給予艾銳公司承作之機會。被告乙○○則表示前述採購案之招標方式仍未明朗，究竟採何種招標方式，其仍須與縣長即被告丁○○及新竹縣政府內部高層人員開會決定，嗣經周育欽於不詳時間（94年7月間至94年9月8日前某日，再度請託被告乙○○推薦艾銳公司為比價廠商，並表示將給付佣金予被告乙○○，被告乙○○乃予同意。惟江榮芳於94年7、8月間將由鍾國全處所取得之艾銳公司廠商型錄透過被告徐秋奮轉交予被告乙○○後，即先取得輝陽公司業務經理即陳昭雄容許，借用輝陽公司名義投標，隨即進行向艾銳公司借牌陪標事宜，於94年7、8月間致電鍾國全表示欲借艾銳公司之牌以參加「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」之投標，惟遭鍾國全以該公司新竹分公司主管周育欽已在接洽該案為由拒絕，江榮芳乃表示與周育欽熟識，將自行與周育欽聯繫，江榮芳復於94年7、8月間聯繫被告周育欽，要求周育欽退出，並由其借艾銳公司之牌以參加前述採購案投標，惟周育欽拒絕。
六、被告乙○○所推薦指定之上開5家廠商中，僅輝陽公司、震旦行公司、艾銳公司等3家廠商名列大展公司所製作工作報告書中之中信局共同供應契約合格廠商，經新竹縣政府主計室於94年7月23日在工務局簽稿會核單會核意見簽註：「請於核定預算內依政府採購法暨相關規定辦理」，被告甲○○為配合被告乙○○，竟與被告丁○○、丙○○、乙○○基於犯意聯絡，於94年8月3日10時許，在曹長勇之前述簽呈中簽註：「擬如擬，建請勾選3家，可否，呈核」，復經秘書徐國振於94年8月3日簽擬：「擬如擬，並依主計室簽見辦理，陳核」；嗣經新竹縣政府主任秘書 吳俊福 於94年8月4日核擬：「擬如徐秘書擬，陳核」後，陳由被告丁○○待決行。被告丁○○、丙○○2人明知主管之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」雖採準用中信局共同供應契約，邀請合格廠商辦理比價，惟其程序仍須依政府採購法相關規定辦理，不得指定事先謀議之特定廠商，作為限制性招標比價之廠商，且請託或關說，不得作為評選之參考，況前述3家廠商均由被告乙○○所推薦指定，二者關係密切，詎被告丁○○為達爭取被告乙○○支持其及與邱坤桶搭配競選，以鞏固縣長選舉票源之目的，明知被告乙○○推薦指定之廠商應不得作為評選之參考，竟與被告丙○○、乙○○基於犯意聯絡，違反前揭利益迴避及實質比價規定，以及公平、公開之採購程序之法令規定，利用其指定比價廠商之職權，於94年9月8日核定時，由被告乙○○在新竹縣政府工務局工程隊，再度將載有其所推薦指定之輝陽公司、震旦行公司、艾銳公司等3家中信局合格廠商之A4名單1紙（該張名單尚載有昱晟、統揚2家非中信局合格廠商），透過王金倉轉交予被告丙○○，丙○○於當日在縣長室收受被告乙○○所推薦指定之前揭廠商名單1紙後，乃依據其與被告丁○○、乙○○之事先謀議，核定前述採購案指定比價廠商為輝陽公司、震旦行公司、艾銳公司等3家，並由被告丙○○以縣長 丙章 批示：「如勾選名單，餘如擬」，以此非法之方法，著手使開標發生不正確之結果。
七、曹長勇於接獲被告丁○○授權丙○○核定之前揭簽呈後，因工務局工程隊準備前述採購案之招標文件遲至94年9月16日9時56分始以94年9月16日府工程字第0940122284號函發文通知經勾選之3家比價廠商於94年9月16日前至新竹縣政府領取招標文件，該函文並於說明欄三載明：「本案請貴公司於94年9月16日前至本府領取招標文件，94年9月21日上午10點前將投標文件送達本府工務局工程隊，逾時以不合格標辦理」，如依正常之郵遞送達程序，將使事先已謀議為比價之前述3家廠商，無法如期領取招標文件並參加投標。為避免因發文通知比價時間（94年9月16日9時56分星期五）與預定辦理開標比價時間（94年9月21日星期三）流程扣除94年9月17、18日之週末2日，僅相差不到3日，且尚須預留參加比價廠商填寫標單、備料及擺放樣品時間，時間差距太過急迫，竟捨正常之發函通知方式而以電話立即通知前述3家廠商於94年9月16日前至新竹縣政府工務局工程隊領取招標文件，周育欽於94年9月14日至新竹縣政府工務局工程隊領取前述採購案招標文件後隨即傳真前述招標文件資料予范盛隆。而被告乙○○復於同日致電賴芷婕，表示艾銳公司獲選參與比價，要求賴芷婕前往新竹縣政府工務局工程隊領取招標文件，賴芷婕旋告知周育欽此事，惟周育欽表示王金倉已通知其領取招標文件。嗣新竹縣政府文書課人員於94年9月16日始將新竹縣政府前述採購案通知前述3家廠商參加比價之函文寄出。
周育欽、賴芷婕2人並於94年9月21日第1次開標前數日，前往被告乙○○位於寶山鄉服務處拜訪被告乙○○，周育欽向被告乙○○詢問如何填寫投標金額，及探詢共有幾家廠商參與投標等，惟被告乙○○表示投標金額艾銳公司能寫就寫，不能寫就讓它流標。
八、上開採購案原訂於94年9月21日上午10點辦理比價開標，惟震旦行公司人員 林健樺 、 蔡清樺 於94年9月16日領取招標文件後，因核算成本過高認無利潤，乃放棄投標。另江榮芳於第1次開標前數日即詢問王憲文震旦行公司是否有領取招標文件，王憲文表示震旦行公司新竹分公司人員雖有領取招標文件，惟因利潤過低將放棄投標，江榮芳、徐秋奮乃於第1次開標前即均已知前述3家廠商將僅有艾銳公司及輝陽公司人員依投標須知規定，於94年9月20日先行前往新竹縣政府擺設辦公傢俱樣品。惟於94年9月20日當日輝陽公司人員在現場擺設樣品時，誤認在現場擺設樣品之艾銳公司為高雄樂聯公司，乃立即通知陳昭雄，陳昭雄以為係新竹縣政府另有通知其他比價廠商，旋致電告知江榮芳，江榮芳得知後即致電徐秋奮表示有多1家廠商前來擺放樣品投標，並詢問徐秋奮是否仍有得標機會及投標金額是否需要更改等情，徐秋奮則表示需要瞭解， 徐秋奮旋 再致電被告乙○○告知現場多出1家高雄樂聯公司，不是艾銳公司，該公司並非由其所提供予被告乙○○之5家廠商之一，被告乙○○則承諾將於當晚與被告丁○○聯絡瞭解何以多出1家非其所推薦指定之廠商參與比價，並指示徐秋奮於填寫投標金額時，依照原定協議處理即可。徐秋奮自被告乙○○瞭解情形後復致電江榮芳，表示投標金額仍依據先前協議之價格即930萬元加2%加5%即995萬元填寫，江榮芳再致電被告陳昭雄告知此事。陳昭雄於94年9月20日晚上填寫投標金額時，原欲依江榮芳之指示按前述協議填寫標單之投標金額，惟慮及另有原計畫外之廠商參與比價，若以前述投標金額競標，得標機率不大，乃自行將投標金額向下修正為969萬7,153元，亦即輝陽公司將承包價格由930萬元減為906萬2,760元外加支付被告乙○○、徐秋奮、江榮芳等人共計7%即63萬4,393元之利益進行投標，倘新竹縣政府依正常招標程序辦理招商比價，輝陽公司之投標價格將為906萬2,760元，較艾銳公司投標價格930萬8,889元為低，將因而得標，被告乙○○、徐秋奮、江榮芳、陳昭雄等4人以前述非法方式，致使開標發生不正確之結果。
九、被告乙○○見另有非其推薦指定之廠商參與比價投標，乃於94年9月20日晚間聯繫被告丁○○，惟因故未能取得聯絡。
被告丁○○乃於翌日即94年9月21日8時38分許致電被告乙○○。被告乙○○於電話中則抱怨被告丁○○既已答應前述採購案由其推薦指定之特定廠商得標，而王庚春在議會時亦向其表示，會處理其交代縣長被告丁○○有關前述採購案之事，然王庚春竟讓該採購案又多1家原指定廠商外高雄的廠商參加投標，而要求被告丁○○立即處理，被告丁○○乃表示：「應該不會吧」、「我來問一下，瞭解一下好嗎？」、「不會、不會。我來瞭解好不好」、「你這樣講我就知道了」等語，被告乙○○於電話中再度提醒被告丁○○前述採購案於當日10時即要開標，隨後並親赴開標現場關切開標情形。於94年9月21日10時前，艾銳公司之代表人員被告范盛隆、周育欽及輝陽公司之代表人員江榮芳、陳昭雄等人，在新竹縣政府發包中心之開標現場，依規定於當日10時前將標單交予承辦技士曹長勇而投標後等候開標。被告乙○○在開標現場並詢問周育欽艾銳公司之投標金額為何，被告周育欽表示為900餘萬元，被告乙○○竟意圖獲取不當利益，向周育欽表示其有辦法可使新竹縣政府不經比價程序，而直接以指定廠商之方式由艾銳公司得標，但要求艾銳公司給付得標金額之8%作為代價，而欲藉此方式使廠商不為價格之競爭。周育欽旋詢問在場之被告艾銳公司營業處處長范盛隆意見，惟范盛隆、周育欽2人於討論後均認為上開佣金過高而當場未予應允，致使被告乙○○著手實行之上開協調因未達成合意而未遂。未久，承辦技士曹長勇明知依中信局共同供應契約條款第6條交貨期限與驗收（九）對於立約商交貨品質及功能之檢驗、驗收及複驗均已明白規定，新竹縣政府僅須下單採購，事前無庸驗樣，竟突然向前述已經投標之廠商以廠商擺設之樣品尚未經查明是否合於中信局訂約規格為由，宣布延期至9月23日10時許始進行開標比價，范盛隆、周育欽、江榮芳、陳昭雄等人乃向曹長勇索回標單，惟為曹長勇所拒，並將所製作之「致各位投標廠商，並請於收到本傳真簽名後回傳：（共6頁）⒈開標日期延後至民國94年9月23日（星期五）早上10點假本府工程發包中心舉行…」延後開標文件，分別要求前述已投標之廠商簽署，該文件由周育欽及江榮芳分別簽名。范盛隆、周育欽、江榮芳等人在開標現場得知延期開標後，因均曾為震旦行公司之同事，雙方乃當場協議既然彼此認識，屆時若前述採購案不開標，雙方可合作，各分一部分承作，而不須拼底價，而協議欲不為價格之競爭，惟尚未針對如何不為價格競爭之細節，如承作之一方應給予退出之一方何種對價等條件進一步討論。而被告丁○○於94年9月21日第1次開標延標後，並於當日20時50分許，親赴被告乙○○所經營之名晟傢俱有限公司向乙○○解釋，被告乙○○則向被告丁○○抱怨稱：「誰在搞鬼你們自己心裡有數」等語，被告丁○○則表示前述採購案其已經交代，將會查清楚。
十、周育欽及江榮芳、陳昭雄等人，於94年9月23日上午9時44分許，再度在新竹縣政府發包中心之開標現場等候開標，曹長勇先以「投標廠商需簽名」為由，要求周育欽在該公司之投標信封上簽名，隨後，被告甲○○為配合使被告乙○○能有充裕時間分別與輝陽及艾銳公司2家廠商協議不為價格之競爭，其明知依政府採購法第41條第2項規定：限制性招標涉及變更或補充招標文件內容者，應以書面通知各廠商，並視需要延長等標期；且依招標期限標準第7條亦規定：機關於等標期截止前變更或補充招標文件內容者，應視需要延長等標期。其非屬重大改變，且於原定截止日前5日公告或書面通知各廠商者，得免延長等標期。竟違反前述法令規定，於開標前突然要求曹長勇至其辦公室，指示曹長勇就前述採購案訂定底價，曹長勇表示依據「新竹縣政府辦公大樓OA傢俱採購投標須知」，前述採購案不須訂定底價，只須依照中信局所定各單項最低價格為上限即可。惟被告甲○○仍堅決指示曹長勇須訂定底價，再交由縣長核定。曹長勇乃依指示立即簽擬訂定底價之簽呈，並親自持簽呈逐級陳核，期能於當日即順利完成開標，惟於當日10時50分許，將上開簽呈陳送被告甲○○審核時，被告甲○○表示因時間急迫，無法於當日簽奉核定底價完成開標，乃指示曹長勇將開標日期再度延後至94年9月27日，曹長勇迫於甲○○指示，乃向前述等候開標之廠商宣布再度延期至9月27日10時開標進行比價，並要求前述廠商在其所製作內容為：「⒈為完善比價程序，需依據核定底價進行比價，並於底價內且價格最低者得標。⒉因本府底價尚未完成核定，原訂於本日（94.09.23）上午10點開標之新竹縣政府辦公大樓OA傢俱採購案延至94.09.27上午10點假本府工程發包中心辦理」之延後開標通知簽名。至此，范盛隆、周育欽2人始確認前述採購案所以連續2次不正常延標，係因透過被告乙○○人為運作影響所致，並確認艾銳公司若欲得標，非得經被告乙○○允諾不可。其等2人乃於94年9月24日21時許，再度前往被告乙○○所經營位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號名晟傢俱有限公司拜訪，范盛隆、周育欽2人詢問被告乙○○就前述採購案是否可以指定廠商而不開標？被告乙○○表示可以，被告丁○○有授權由其決定前述採購案由何人得標。被告范盛隆、周育欽2人乃基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，請託被告乙○○居間運作使新竹縣政府直接指定被告艾銳公司承作前述採購案，而不透過開標比價之方式，欲藉此使艾銳公司不為價格之競爭。
被告乙○○原不置可否，被告范盛隆、周育欽2人則再次向被告乙○○請託，並表示將給予佣金，被告乙○○乃鬆口表示將努力看看，雙方並於該次會商中達成由被告乙○○協助由艾銳公司承作上開採購案之協議。
十一、另被告乙○○於94年9月21日至94年9月26日期間，經被告丁○○向工務局瞭解後，由縣長機要秘書王庚春向其解釋，關於94年9月20日與輝揚公司人員一同在新竹縣政府擺設樣品之廠商，並非高雄之樂聯公司，而係被告乙○○所推薦指定之艾銳公司。被告乙○○於得知係誤會一場且與艾銳公司達成協議後，乃於94年9月26日致電徐秋奮，告知前述採購案於94年9月27日10時之開標程序將照常進行，並詢問輝陽公司之投標金額為何，徐秋奮表示為930萬元加2%加5%，被告乙○○固定為5%，惟被告乙○○則表示艾銳公司之投標金額較被告輝陽公司為低，被告徐秋奮於得知後，乃詢問被告乙○○該如何處理，被告乙○○則表示已與艾銳公司講好，無法協助徐秋奮所代表之輝陽公司得標，徐秋奮只能責怪自己當初不應將艾銳公司列在提供其轉交予被告丁○○勾選之5家廠商中。被告乙○○為能有充裕時間分別與輝陽及艾銳公司2家廠商協議不為價格之競爭，又於94年9月27日早上前述採購案第3次開標前，要求被告甲○○能再度延標或廢標，被告甲○○乃要求王金倉至其辦公室，告知被告乙○○前述要求，並請王金倉評估其可行性，王金倉表示若一延再延，將遭人非議，認為有弊端，被告甲○○乃指示王金倉致電向被告乙○○說明，王金倉則於當日開標前即9時39分許，依被告甲○○指示致電被告乙○○詢問前述採購案是否仍須約時間再向被告乙○○說明？惟被告乙○○因已由王庚春向其解釋清楚且亦與艾銳公司達成協議，乃向王金倉表示：「就這樣做就好了，我不過去了」等語，而同意當日辦理開標。另范盛隆為確保艾銳公司得順利得標，於94年9月24日晚上獲被告乙○○鬆口表示將努力協助被告艾銳公司得標之協議後，復於94年9月26日或27日上午9時許，致電江榮芳、陳昭雄2人，相約於94年9月27日9時30分許即第3次開標前半小時，在艾銳公司新竹分公司內協商不為價格競爭事宜，江榮芳、陳昭雄2人乃依約於94年9月27日9時30分許，在艾銳公司新竹分公司與范盛隆、周育欽2人會面，其等4人共同基於意圖獲取不當利益之犯意聯絡，而著手欲以協議方式使艾銳公司、輝陽公司等2家廠商不為價格之競爭。協商過程中，江榮芳、陳昭雄2人表示若前述採購案屆時仍不開標，可將前述採購案讓予艾銳公司承作，艾銳公司則須給付100萬元予輝陽公司作為讓予之代價，惟范隆盛表示艾銳公司僅能給付30萬元，雙方遂未談妥，致其等4人上開協商不為價格之競爭未達合意而未遂。嗣被告丁○○於94年9月27日授權被告丙○○以縣長丙章核定上開採購案之底價為1,088萬元。前述採購案乃於94年9月27日10時許，終在新竹縣政府工程發包中心開標，比價結果即由艾銳公司以930萬8,889元，低於縣長核定之底價1,088萬元而得標。周育欽於得標後，旋於當日10時57分許致電乙○○表示有如期開標，並轉達處長被告范盛隆請求，與被告乙○○相約於當日下午在新竹縣竹北市碰面，以表達感謝其協助之意。而被告丁○○為爭取被告乙○○與其以及邱坤桶搭配競選，於前述採購案授權由被告乙○○主導後，繼於94年10月5日21時許親赴被告乙○○所經營之名晟傢俱有限公司商談選舉合作事宜，再於94年10月9日晚上與被告乙○○、邱坤桶3人在被告乙○○經營之名晟傢俱有限公司再度共同協商三合一選舉合作事宜，並達成3人聯合參選，以相互拉抬之共識，言明3人須相互幫忙支持，且須相互出席彼此間所舉辦之說明會或競選總部成立大會。被告丁○○為積極拉攏被告乙○○，另由其妻宋麗華於94年10月27日為新竹縣第8選區縣議員進行配票作業，規劃寶山鄉為被告乙○○之票源區，限制與被告丁○○同黨之縣議員候選人 羅吉祥 及 盧東文 不要前往寶山鄉拓展票源，以拉攏被告乙○○，對其示好，而爭取被告乙○○支持被告丁○○縣長選舉，被告乙○○乃於94年10月27日動員參加被告丁○○寶山鄉競選服務處成立，協助被告丁○○在新竹縣寶山鄉之造勢活動。
十二、因認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人所為：
（一）關於違反政府採購法部分：
①、核被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○及同案被告徐秋
奮（已判決無罪確定）等5人所為，均係犯政府採購法第87條第3項之以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌；又被告乙○○、徐秋奮2人另犯同法第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌及同法第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪嫌。另認同案被告江榮芳（已判無罪確定）所為，係犯政府採購法第87條第3項以非法方法使開標發生不正確結果、同法第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭、同法第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪嫌及同法第6項、第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭未遂等罪嫌。並認同案被告陳昭雄（已判決無罪確定）所為，係犯政府採購法第87條第3項以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌、同法第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌、同法第5項後段容許他人借用證件投標罪嫌及同法第6項、第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭未遂罪嫌。又認同案被告范盛隆、周育欽2人所為，均係犯政府採購法第87條第3項以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌、同法第87條第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌及同法第6項、第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭未遂罪嫌。另同案被告輝揚公司之業務經理即同案被告陳昭雄、同案被告艾銳公司之處長即同案被告范盛隆、艾銳公司新竹分公司之主管即同案被告周育欽等人，均係因執行業務而犯上開政府採購法之罪嫌，應依同法第92條之規定，對輝陽公司、艾銳公司科以各該條之罰金云云（此部份均判決無罪確定）。
②、被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等4人間，就上述
以非法方法使開標發生不正確結果犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○與徐秋奮、江榮芳、陳昭雄等人間，就前述以非法方法使開標發生不正確結果及以其他之合意，使廠商不為價格之競爭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○與徐秋奮、江榮芳等人間，就前述意圖影響採購結果借用他人名義投標犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○與范盛隆、周育欽等人間，就前述以非法方法使開標發生不正確結果及以其他之合意，使廠商不為價格之競爭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
③、被告乙○○與徐秋奮、江榮芳等3人就前述以其他之合意
，使廠商不為價格之競爭行為及意圖影響採購結果借用他人名義投標行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，請依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
④、被告乙○○與徐秋奮、江榮芳，就上述以非法方法使開標
發生不正確結果罪、以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪及意圖影響採購結果借用他人名義投標罪3罪間，具有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪論處。
（二）關於觸犯貪污治罪條例部分：認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等4人所為，均係犯犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊等罪嫌。
貳、起訴範圍之界定：
一、按被告等所犯之法條，起訴書中雖應記載，刑事訴訟法第
264條第1項第2款雖定有明文，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件（最高法院71年度台上字第6684號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第267條規定：檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。另按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應以起訴書所記載之「犯罪事實」為準，不受所載法條拘束，故法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條或全未記載，亦應認為已經起訴。從而檢察官（或自訴人）於起訴後，就起訴之事實補充其「所犯法條」時，事實審法院自應就該起訴之「犯罪事實」，判斷被告有無檢察官（或自訴人）於起訴時及言詞辯論終結前所主張之全部罪名，不發生刑事訴訟法第268條所規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判問題。因此在基本社會事實同一之情況下，法院應就檢察官（或自訴人）所主張之全部罪名加以裁判，不能僅就起訴書所載之部分罪名判決無罪，而認其於言詞辯論終結前所補充之罪名為「未經起訴」。
二、本件依據卷內資料，第一審檢察官除於起訴書記載被告等涉嫌違反政府採購法罪名外，並於「補充理由書」敘明：「被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○，就指定比價廠商部分，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌」，及於審判期日補充陳述：「被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○所犯罪名，雖增列貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。惟同一基本社會事實，因法條競合，亦可能同時該當同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪之構成要件，請鈞院一併調查認定」等情；依其內容，係就起訴書所載已經起訴之「犯罪事實」，補充貪污治罪條例第6條第1項第4款、第4條第1項第3款之圖利、購辦公用物品舞弊罪名，縱被告等之行為不成立政府採購法之罪，因該單一之具體社會事實已全部起訴，並不發生部分事實「已經起訴」，部分事實「未經起訴」，而「已經起訴」之事實不構成犯罪，法院不得就「未經起訴」之犯罪審判之問題。
三、經查：
（一）本件公訴人起訴書之證據並所犯法條欄記載：關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」部分，就被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等4人所為，認均係犯政府採購法第87條第3項之以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌；又被告乙○○與徐秋奮2人另犯同法第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌及同法第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪嫌；然檢察官嗣以96年9月21日竹檢慎淵96蒞停670字第19707號函檢附之96年9月11日「補充理由書(三)」，載稱：「所犯法條：⑴就由被告乙○○主導指定比價廠商部分：被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、政府採購法第87條第3項之以非法方法使開標結果發生不正確結果罪嫌。⑵就由乙○○指示徐秋奮尋找得標、陪標廠商，且由徐秋奮安排何者得標、何者陪標而不為價格競爭部分：被告乙○○、徐秋奮、江榮芳、陳昭雄，係犯政府採購法第87條第3項、87條第4項之以非法方法使開標發生不正確結果罪嫌、以合意，使廠商不為價格競爭罪嫌；另被告乙○○、徐秋奮、江榮芳，尚涉政府採購法第87條第5項之借用他人名義投標罪嫌。被告陳昭雄，係犯同法第87條第5項容許他人借用證件投標罪嫌。
」（見原審卷二第141頁正面至反面）。
（二）觀諸檢察官所提出之該「補充理由書(三)」，其中就被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○部分，較起訴書所引據之所犯法條，增列貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪名；然同時就被告乙○○、徐秋奮部分，卻少列政府採購法第87條第4項之意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭罪名。繼之於原審97年9月16日審理期日，蒞庭檢察官另又補稱：「．．．(四)最後，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○所犯罪名，雖增列貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。惟同一基本社會事實，因法條競合，亦可能同時該當同條例第4條第1項第3款『購辦公用物品舞弊』罪之構成要件，請鈞院一併調查認定」云云（見原審卷五下第245頁）。
（三）按上開一、二之說明，檢察官自已認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等4人所為，均係犯犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利、同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊，及政府採購法第87條第3項之非法方法使開標結果發生不正確結果等罪嫌；又被告乙○○另與徐秋奮2人共犯同法政府採購法第87條第4項以其他之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌及同法第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義投標罪嫌。
參、實體論斷部分：
一、本件公訴人認被告丁○○等人涉有上述政府採購法之罪嫌，無非係以：①被告等人供述、證述；證人陳定久、曹長勇、王庚春、鍾國全、賴芷婕、 馮錦昌 、 蔡青樺 、林健樺、王金倉、 陳文豐 、 券明通 、邱坤桶、 范仁淵 、 陳智淵 之證詞；②曹長勇於93年8月16日「新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內。裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）」之簽呈1紙、「新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）」合約1份、周育欽於94年1月填具之艾銳公司新竹分公司元月有望客戶彙總表1紙、周育欽於94年2月23日填具之艾銳公司新竹分公司營業主管日報表1紙、周育欽於94年3月3日填具之艾銳公司新竹分公司營業主管日報表1紙、周育欽於94年4月25日填具之艾銳公司新竹分公司營業主管日報表1紙、周育欽於94年4月30日填具之艾銳公司新竹分公司4月份經營檢討暨5月份目標達成對策說明1紙、周育欽於94年4月30日填具之艾銳公司新竹分公司4月份經營檢討暨5月份目標達成對策說明1紙、證人曹長勇於94年7月28日簽請建議勾選5家以上廠商參與比價，逐級陳核後，由被告丁○○授權被告丙○○於94年9月8日以縣長丙章批示「如勾選名單，於如擬」之簽呈1紙（含招標文件）；被告丁○○授權被告丙○○於94年9月27日以縣長丙章核定「新竹縣政府新建辦公大樓OA辦公傢俱採購案」底價為1,088萬元1紙、周育欽於94年9月14日傳真予范盛隆「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」招標文件資料所附親書之說明報告1紙、輝陽公司、艾銳公司投標「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」之標封各1個、證人曹長勇所製作將開標日期延後至94年9月23日10時、回傳簽名欄由江榮芳、周育欽分別簽名，並均載明9/21之延後開標通知各1紙、證人曹長勇於94年9月20日之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」簽呈1紙、證人曹長勇所製作將開標日期延後至94年9月27日10時、廠商簽名欄由江榮芳、周育欽分別簽名，並均載明9/23之延後開標通知各1紙、證人曹長勇於94年9月23日（誤寫為94年9月13日）之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」主持開標人員指派簽呈1紙、新竹縣政府新建辦公大樓OA辦公傢俱採購投標須知（載明「本採購不訂底價」）1份、新竹縣政府與艾銳公司簽訂之工程合約副本1份，其中包含新竹縣政府新建辦公大樓OA辦公傢俱採購投標須知（載明「本採購訂底價」）、輝陽公司所填具之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」投標標價清單1紙、艾銳公司所填具之「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」投標標價清單1紙、「新竹縣政府新建辦公大樓OA辦公傢俱採購案」預算1紙、周育欽於94年9月26日所填具之「新竹分公司經營研討會議報告第四季各月份預估簽約及業績明細表」1紙、「新竹縣政府新建辦公大樓OA辦公傢俱採購案」開標紀錄1紙、行政院公共工程委員會95年5月17日工程企字第09500183580號覆函1份、行政院公共工程委員會95年10月31日工程企字第09500409610號覆函1份、新竹縣政府94年9月16日府工程字第0940122284號函所附詳細流程電腦查詢單1份（創文文號為0000000000號；發文文號為0000000000號）、臺灣省選舉委員會95年11月10日省選一字第0950150243號公告1份、新竹縣警察局竹東分局於94年10月8日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年10月29日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年11月4日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年11月12日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年11月18日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年11月20日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年11月20日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、新竹縣警察局竹東分局於94年12月2日製作之「新竹縣94年度三合一選舉『各競選服務處成立』、『地方輔選造勢活動』、『候選人造勢活動』現場狀況反應表」1份、被告丁○○個人網站-阿金部落格競選總部94年11月1日新聞稿1份、被告乙○○於被告丁○○寶山鄉競選服務處成立時，動員前往選舉造勢活動並於造勢時，與被告丁○○在上開服務處合影之照片3張、徐秋奮與被告乙○○之通訊監察內容、被告乙○○與被告丁○○之通訊監察內容、被告乙○○與周育欽之通訊監察內容、被告乙○○與證人范仁淵、陳智淵、 陳權欣 、 徐水蓮 、王金倉、邱坤桶之通訊監察內容、被告丁○○之助理與被告乙○○之通訊監察內容、證人邱坤桶與被告丁○○之通訊監察內容等為其主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○，均堅詞否認有上述觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、第4條第1項第3款及違反政府採購法之犯行，其等之辯解如下：
（一）被告丁○○辯稱：因其擔任縣長，日理萬機，工作繁忙，並未實際參與本件「新竹縣政府之本件OA傢俱採購案」，而依分層負責原則授權由工務局工程隊隊長王金倉、技士曹長勇與顧問公司大展公司討論後決定，決定後再上簽呈給工務局長即被告甲○○，再上呈縣長室，最後由經其授權之辦公室秘書即被告丙○○批核，且該採購案係合法採用中信局共同供應契約之案件，並非政府採購法第18條至22條所規定之招標程序，故本案之情形尚無政府採購法選擇性招標或限制性招標程序之適用，進而亦無同法87條影響價格問題；又其當時聲勢如日中天，眾多縣議員候選人均主動找其搭檔配合競合，其並無為競選連任而綁樁之必要，另議員或其他民意公職代表找其談公務，其始終秉持依法行政原則，對談內容只是禮貌性之敷衍應付，並未逾越法律分際，且選舉事務經緯萬端，並非少數幾個人私下談好就算，檢察官指稱其以本件採購案進行綁樁，是幼稚又荒謬之說法，完全不懂選舉；且本案最後採購履約結果（12,022,628元）與中央信託局94年度原始價格（14,238,008元）相較共節省2,215,380元，節省經費15.56％，乃以較優惠之價格達到採購之目的，本應受上級嘉獎鼓勵，孰料竟遭刑事追訴，實非公平等語。
（二）被告丙○○辯稱：本案屬於共同供應契約，勾選中信局立約廠商任何一家都是合法，屬於行政裁量權範圍內，其經縣長即被告丁○○授權代為決行，勾選3家參與訪價之中信局立約廠商係基於合法之行政裁量權所為之勾選，並無任何不法之情事，因縣政府每年經由其決行的採購案有數百至數千件，所以不記得當初勾選3家廠商之理由；其沒有指示王金倉提供過濾廠商名單作為勾選比價廠商之參考；縣長也沒有指示其要配合縣議員即被告乙○○，並勾選被告乙○○所推薦的廠商云云。
（三）被告甲○○辯稱：本件採購案，新竹縣政府乃準用共同供應契約辦理，並依規定選擇中信局3家立約商，通知辦理比價程序，程序及結果，完全合法，且替國庫節省二百餘萬元之公帑，絕無內定由被告乙○○負責該採購案，也沒有配合乙○○圍標，被告乙○○沒有向其請託，被告乙○○只是要瞭解規格及數量而已，因此伊是要工程隊長王金倉向被告乙○○說明，並無濫權違法等語。
（四）被告乙○○辯稱：本件採購案係依政府採購法第93條等相關法令規定，與廠商簽訂共同供應契約，並非限制性招標案件，無適用該法第２章招標、第３章決標等投、開標規定之餘地，自無構成違反同法第87條第3、4、5項各罪之可能；且本件採購案得標廠商艾銳公司為中信局之合格廠商，其以低於中信局公告價格之優惠條件與新竹縣政府簽訂共同供應契約，更難謂係「不法利益」，遑論其並未與被告丁○○以同意搭配選舉為對價要求，而使被告丁○○將系爭採購案交由乙○○主導特定廠商得標承作之事實；其固有將系爭採購案之商機介紹予友人即被告徐秋奮，並曾向被告甲○○詢問相關採購進度，及代轉廠商型錄予新竹縣政府參考之事實，但無收取佣金或請託、關說系爭採購案之事云云。
（五）被告丁○○、甲○○2人之選任辯護人鄭律師為被告丁○○、甲○○辯護稱：本案採購案事實上並非政府採購法招標方式採購，而是找立約廠商比價，當時縣政府承辦人員是為了節省公帑，縣府比價程序替縣政府節省兩百多萬公帑，共被認為有圖利、舞弊罪嫌，事實上議員希望取得標案廠商最後結果並無贏得標案，何來違法之說，如果就被告人權保障來看，本案一審檢察官是有點過份，請求駁回上訴，維持原判等語。
（六）被告丙○○之選任辯護人許律師為被告丙○○辯護稱：縱使最高法院認為檢察官關於貪污治罪條例為合法之追加罪名，但追加之兩罪間，不可能有法條競合的情形，檢察官縱使在審判期日補充陳述基於基本事實有法條競合之可能，但未明確指出被告所犯罪嫌事實，單存在審判期日一句話，是與法律規定不合的話。至於浮報價額、數量、回扣、本件都沒有舞弊的構成要件情形，至於圖利情形，本件家具採購，依造中信局價格，本件依共同供應契約之價格為壹仟壹佰零二萬多，本件成交價格足足省下兩百廿幾萬，本件圖利罪嫌何在，依照政府採購法93條，所以新竹縣政府依造中信局決標廠商價格就完全合法，至於檢察官援引公共工程委員會函文來推斷被告罪嫌，我們認為不合法，檢察官上訴理由中也肯定中信局之採購程序，但檢察官沒有舉證說明為何不得指定三家為比價、招標，事實上指定三家是行政裁量權的範圍之內。另延期、定底價都是在廠商投下價格單以後的問題，縱使有延期定底價的事實，也不會影響結果。犯罪事實本來要檢察官負責舉證，由上訴理由來看，統統都是檢察官的臆測之詞云云。
（七）被告乙○○選任辯護人羅律師為被告乙○○辯護稱：最高法院事實上是認同鈞院更審前及原審判決，純粹是裁判上一罪問題，請求庭上一併審查，免檢察官另起偵查，徒增煩擾等詞。
四、就公訴人指訴被告丁○○等人關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」分別觸犯政府採購法第87條第3項、第4項、第5項（第6項）罪嫌部分，經查：
（一）按政府採購法第1條開宗明義闡釋該法立法之宗旨，乃在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。為合法有效貫徹並適當執行採購程序，故於同法第18條以下將招標方式分為公開招標、選擇性招標及限制性招標三種類型，並個別詳細規範各種招標方式之程式，俾相關政府機關及參與廠商得供為執行作業時之規範，以期得實現政府採購程序公開、透明之目標，杜絕政府機關依據廠商專業能力、產品品質及價格以外之考量辦理採購事務，以防止承辦公務員藉機獲取不法利益並任令廠商得藉由不公平之圍標綁標行為，排除其他廠商參與競標之機會。另對於破壞政府採購法第1條所定公平、公開採購程序之行為，同法第七章第87條以下至第92條定有處罰之明文，合先敘明。另按政府採購法之編排章節次序、條文內容及立法理由，顯見該法第1條所指涉之「公平、公開程序」，應係指同法第2章第18條至第44條所定之招標程序而言。另就立法解釋而論，政府採購法第87條以下所規定之「投標」，應限指同法第18條以下所列舉之「公開招標」、「選擇性招標」等程序（按限制性招標並無投標程序，僅有「議價」、「比價」），亦即須政府機關係依政府採購法第18條以下規定辦理招標程序時，而有協議不為價格競爭或使廠商無法投標或開標發生不正確結果等行為，始得依政府採購法第87條以下規定加以相繩。
（二）復按為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，政府採購法定有相關程序規定可資遵循。然政府採購法第93條另規定：「各機關得就具有共通需求特性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約」。該所謂「共同供應契約」係指一機關為二以上機關就具有共通需求特性之財物或勞務與廠商簽訂契約，使該機關及其他適用機關均得利用該共同供應契約辦理採購。而為利於各機關、學校、公營事業辦理財物、勞務集中採購，依政府採購法第93條與廠商簽訂共同供應契約，經由集中採購，以節省人力，發揮大量採購之經濟效益，俾便提升採購執行績效。而行政院就共同供應契約亦分別頒布有「共同供應契約實施辦法」及「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」予以規範，以期因應各機關共同大量採購之需求。依前開「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」附表所示，採購項目如係事務設備（如辦公桌、辦公椅等），機關若有共同採購之需求，得委由中信局購料處代理各機關辦理與廠商對外辦理採購事宜，而中信局辦理共同供應契約採購事項，依「中央信託局購料處代辦共同供應契約作業手冊」第12條規定：「本契約之招標，以公開招標方式辦理為原則。本處辦理本契約招標公告，應刊登於政府採購公報並公開於工程會政府採購資訊公告系統。」，該作業手冊並分別於第3章規定「招標前置作業」，第4章規定「招標之相關程序」及第5章規定「開標、決標、訂約等作業準則」，足見，中信局於辦理共同供應契約立約廠商評選時，已辦理公開招標之程序，依公平之程序擇定立約廠商，自與政府採購法所要求依公平、公開採購程序之立法精神完全相符，而經中信局決標後之立約廠商亦均屬合於共同供應契約規格。則適用機關倘依其自身辦理事務設備採購之需要，而決定適用中信局供應契約時，自無庸再行依政府採購法第18條以下規定辦理招標。卷附行政院公共工程委員會95年6月7日95工程企傳字第F951172號函即載稱：「機關利用共同供應契約辦理採購，應依契約規定辦理，無須辦理招標、決標作業」云云（本院上訴卷一第198頁）。是政府機關於利用共同供應契約辦理採購時，縱逕行指定任一立約廠商與之訂定契約，或另以「比價」、「議價」等程序擇定締約廠商，均屬該機關行政裁量權之範圍，與政府採購法無違，自亦無同法第87條以下處罰規範適用之情形（至是否有背信或瀆職適用之情形，另當別論）。蓋以，共同供應契約已透過中信局公開招標之方式貫徹政府採購法第1條立法目的，故允許適用機關直接指定立約廠商與之締約，毋庸再依政府採購法第18條以下規定辦理招標程序；反之，若非共同供應契約類型之採購案，而行政機關不依政府採購法所定公開招標、選擇性招標等程序，而竟直接指定某家廠商，則顯然與政府採購法第1條公平、公開程序之立法精神相違背，而有圖利廠商或違反同法第87條規定之情形。
（三）查：
①、本件「新竹縣政府辦公大樓ＯＡ採購案」，係準用「中信
局股份有限公司辦理中央政府各機關學校國營事業94年度辦公桌椅、公文櫃、屏風等集中採購共同供應契約條款」之規定，並經由「比價程序」，擇定締約之廠商，此業經被告丁○○等迭述在卷，此亦為公訴意旨所肯認在卷，此可觀之公訴意旨明白載稱：「三、另曹長勇於前述與大展公司就『新竹縣政府辦公大樓空中廊道、景觀及室內裝修工程委託專案管理（含規劃與監造）案』簽約後即指示大展公司副理陳定久採『共同供應契約規劃辦理新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案』．．．」（起訴書第5頁第2行起）、「．．．經數次退回修正並依曹長勇指示將『中信局共同供應契約』合格廠商名錄』附於上開工作報告書．．．」（起訴書第5頁第7行起）、「．．．曹長勇繼於94年7月12日簽擬後於同年月28日綜簽：『．．．據中信局與廠商簽訂之合約第4條第1項之規定，本府得與廠商另行議定價格折扣等，為節省公帑，擬由鈞長由合格廠商內數家殷實廠商（為增加競爭力，建議勾選5家以上廠商），奉核後，通知勾選廠商辦理比價，並以廠商與中信局簽訂契約價格最低者為上限通知廠商報價，報價最低且合於（誤寫為『約』）招標文件規定者得標。．．．並檢陳前述採購案之招標文件，包含載明「本採購不訂底價」之投標須知逐級陳核。」（起訴書第5頁第10行起）、「.．．
．王金倉乃向被告乙○○表示『前述採購案將採共同供應契約方式辦理』，並將找3至5家中信局合格廠商辦理比價．．．」（起訴書第5頁第24行起）、「．．．王金倉復於94年5、6月間在新竹縣政府工務局工程隊向周育欽表示，前述採購案將採共同供應契約方式辦理，並將找3至5家中信局合格廠商辦理比價．．．」（起訴書第7頁第4行起）等語即明斯旨。
②、而中信局共同供應契約立約廠商，於擇定時既已踐行公開
招標之程序，機關於採購時倘適用共同供應契約，自得依其所須而逕洽共同供應契約所列之任一立約廠商，而不再依政府採購法第18條以下所定招標程序辦理。是以本件「比價程序」尚非屬政府採購法第18條以下所定之三種招標程序至明。換言之，適用機關利用共同供應契約與立約商間為議價折扣或比價所進行之投標程序，乃係共同供應契約之適用機關決定訂購對象之前置作業程序，並非政府採購法第18條至第22條所規定招標及投標程序。從而，立約商於此前置程序之比價投標或價格競爭，自非同法第87條所稱之投標或開標或價格競爭，依據罪刑法定原則之規定，要無該條刑罰規定之適用。此可徵諸卷附行政院公共工程委員會95年4月7日95工程企傳字第F950558號函載稱：
「縣市政府如擬利用中央信託局股份有限公司辦理之94年度辦公桌、椅、公文櫃、屏風等集中採購共同供應契約，依來函所述該契約第14條規定，於徵得立約商同意後，得利用該契約辦理採購。該採購之數額如符合上開契約第4條第4款得另行議定優惠條件之規定，該機關邀請2家以上上開契約符合需要之訂約廠商以比價方式辦理議定優惠優格程序，以取得更優惠價格，尚無逾越該契約第4條第4款之授權」云云（本院卷一第199頁、第396頁），即可區別辨明。另徵諸卷附中信局96年2月6日96年中購交二簡0152號函亦認「系爭共同供應契約係本處依政府採購法第93條共同供應契約實施辦法及行政院92年5月28日院臺工字第0920025452號函核定修正之「中央機關共同供應契約集中採購實施要點」之規定，代理中央政府各機關、學校、國營事業、台北縣政府暨所屬機關學校（以下簡稱適用機關）以公開招標方式辦理，並依決標結果、決標後之得標廠商，皆為合格之供應商，適用機關可選擇最符合需要之立約商作為採購對象。…另契約第四條第(四)款規定，…，新竹縣政府訂購數量符合契約得議定優惠條件之規定，選擇最符合需要之一定立約商議價或二家以上立約商比價後下訂，中央信託局當予以尊重。」云云（本院上訴卷一第200頁、第397頁、原審卷二第102頁）即明。基此，足認本件新竹縣政府準用中信局共同供應契約條款，而邀請合格廠商辦理比價，於法並無不合，難謂有何違法弊端可言。
（四）另按政府採購法第7章所設「罰責」之規定，於編排上係置於第2章「招標」及第3章「決標」等規定之後，是由規範體例觀之，第七章「罰責」自應作為違反第2章「招標」程序時之制裁規範，彰彰甚明。至於同法第8章「附則」以下之內容，則應係前7章採購程序以外之補充條款或特殊規範，於體例上，與第7章「罰責」並無直接關連。是政府採購法第7章第87條以下「罰責」之規定，就體系解釋而論，應限於制裁依同法第18條以下所定之招標程序辦理採購而有違法之情形，或行政機關未依第18條以下招標程序，亦無適用其他公平方式辦理採購，即以私相授受方式圖利廠商等情形為限。至若行政機關依其他程序辦理採購，例如本件新竹縣政府準用中信局共同供應契約辦理並邀請廠商「比價」，即既不屬同法第18條以下所定招標程序，自亦不受政府採購法第87條以下相關「罰責」規定之相繩，應無疑義。
（五）本件「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」，係依據中央信託局辦理之共同供應契約條款規定辦理採購，其採購數量達到中信局94年度所訂定之共同供應契約（招標案號LP0-000000）第4條第4款：「得由訂購機關直接與立約廠商另行議定交貨日期、地點或其他優惠條件，如價格折扣等」之規定，新竹縣政府乃依該契約規定議價條款辦理，另訂優惠條件補充條款。基此，本案採購原可逕洽共同供應契約內所列任一立約廠商辦理議價，但新竹縣政府基於行政裁量，採取選擇三家共同供應契約內之立約廠商辦理比價，有如前述。因本件採購案縣政府既準用中信局94年度辦公桌椅等集中採購共同供應契約，依該契約條款第4條、第7條、第14條之規定，適用機關新竹縣政府得依職權透過中信局購料處，或逕自向上開合約任一立約商，在該合約所訂單價採購辦公傢俱；且訂購數量達一定標準時，並得直接與立約商議價折扣；新竹縣政府基於行政裁量，經主辦機關之承辦人員於共同供應契約內立約廠商名單中勾取三家廠商後，通知三家廠商辦理比價，並依中信局共同供應契約（招標案號LP0-000000）規定（原審卷四第120頁起、第1958號偵查三卷第658頁起），另訂定補充契約條款及投標須知作為比價之條件（第3660號偵查卷第185頁起），於通知立約廠商同意後辦理比價，因此新竹縣政府於辦理該項採購時之招標方式，係以準用中信局訂定共同供應契約，邀請其立約廠商辦理比價方式辦理，而非以政府採購法規定之公開招標、選擇性招標或限制性招標辦理。其程序之進行屬於合法行使行政裁量權之結果，且因該比價並不屬於政府採購法第18條以下所定之公開招標程序或選擇性招標，縱採購案指定特定廠商比價，亦非政府採購法所規定之限制性招標，要無政府採購法第41條第2項及招標期限標準第7條規定之適用，即應無政府採購法第87條以下相關「罰責」適用之餘地。綜上，檢察官於起訴事實認為本案應適用「政府採購法第16條第3項」、「程序仍須適用政府採購法相關規定辦理，不得指定事先謀議之特定廠商，作為限制性招標比價之廠商」云云（見起訴書第8頁第13行至第16行），即有誤會。
（六）檢察官起訴及上訴意旨指稱：「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」雖採準用中信局共同供應契約，邀請合格廠商辦理比價，惟其程序仍須依政府採購法相關規定辦理，不得指定事先謀議之特定廠商，作為限制性招標比價之廠商，且請託或關說，不得作為評選之參考云云。然查：
①、「辦公桌椅、公文櫃、屏風」等設備之共同供應契約乃是
中央信託局依據行政院90年12月13日行政院台（90）授三字第009393號函修正訂頒「中央機關財物集中採購實施方案」辦理。供中央政府各機關、學校及國營事業辦理採購；另各直轄市、縣市政府、議會、鄉鎮公所等機關，亦得利用共同供應契約辦理採購。其目的乃是「彙總各機關之採購量，可獲得大量採購之價格折讓，可降低各機關採購成本及節省鉅額公帑，發揮經濟效益。採用共同供應契約方式採購，免除各機關分別投入人力、物力重複辦理相同需求之採購作業，節省人力與物力。各機關可隨時依共同供應契約訂購，提高採購時效。採購案採複數決標方式，可提供多種廠牌產品供機關選購，滿足各機關產品需求之多樣性」，中信局於辦理共同供應契約立約廠商評選時，已辦理公開招標之程序，依公平之程序擇定立約廠商，自與政府採購法所要求依公平、公開採購程序之立法精神完全相符，而經中信局決標後之立約廠商亦均屬合於共同供應契約規格。則適用機關倘依其自身辦理事務設備採購之需要，而決定適用中信局供應契約時，自無庸再行依政府採購法第18條以下規定辦理招標，縱逕行指定任一立約廠商與之訂定契約，或另以「比價」、「議價」等程序擇定締約廠商，均屬該機關行政裁量權之範圍，與政府採購法無違。
②、次按政府採購法第93條規定，各機關得就具有共通需求特
性之財物或勞務，與廠商簽訂共同供應契約。而共同供應契約之招標、審標、決標由指定或協議所產生之訂約機關依本法所規定之採購程序為之。足認共同供應契約廠商之價格競爭，已於其時即已投標完成，各適用機關可隨時依共同供應契約訂購之，比價自非採購必要程序。本件上訴人上訴主張本案係由機關首長先行選定五家廠商，再由合格廠商以投標比價方式決定承作廠商，則比價即屬本案採購之必要程序云云，並無理由。另政府採購法第18條第1項規定：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。同條文第2項則規定：本法所稱公開招標，指以公告方式，邀請不特定廠商投標。同條文第4項亦明定：本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上定廠商或僅邀請一家廠商議價。」同法第19條亦規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。」而依行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企第0000000號函示釋應公告金額，在工程、財物及勞務採購均為100萬元。且共同契約在採購實務之運作程序為：「1.由一主辦機關出面招標、訂約、分送契約予各參與此等契約之機關。2.契約內容載明適用機關、標的、價格、交易條件……。3.各參與機關遇有需要，可直接洽訂約廠商依契約所示供應財物或勞務，並自行辦理驗收、付款。4.主辦機關應定其彙整訂購量，以核算數量折扣。」，基上說明，就法令來分析而言：政府採購法之規定：其所規範之「採購方式」有三，即該法第18條第1項規定之「公開招標、選擇性招標及限制性招標」三種；亦即只限於此三種採購方式，始有適用採購法之規定。而機關對於辦公家具之採購，得逕依中央信託局主辦與廠商簽訂之「共同供應契約」為採購。蓋因共同供應契約之採購，已經中央信託局依採購法規定辦理採購，即「已完成採購法所規定之採購程序」。故解釋上如機關對於辦公家具之採購，得逕依中央信託局主辦與廠商簽訂之「共同供應契約」為採購者，自無須再依採購法規定進行招標程序，亦即無須再依採購法第18條規定，進行公開招標、選擇性招標或限制性招標之必要。茲按「限制性招標」，其要件為：其採購金額在中央機關公告之金額以下，且其採購金額在公告金額以上，但有政府採購法第20條第1項各款規定之情形者。另依行政院公共工程會前開88年4月2日之函釋，關於在政府機關於財物採購部分，在公告之100萬元金額以下，得採限制性招標；若超過100萬元以上之金額，除非有第22條規定之情形，否則即應採公開招標方式採購。再者，行政機關依共同供應契約進行採購，無論採取議價或選擇締約廠商進行比價，其性質均非前述政府採購法第18條規定之招標方式。再者，關於締約廠商之選擇，係依照「共同供應契約所簽約之廠商」來選擇，並非依採購法所規定之「限制性招標」之規定來選擇。只有於政府採購法第18條第1項規定之三種採購方式，即「公開招標、選擇性招標及限制性招標」，始有適用政府採購法之規定，亦即只有在進行「上開三種採購程序時」，辦理機關始負有遵守採購法相關規定之義務。由此推論，政府採購法第87條之各項處罰規定，當亦係僅處罰同法第18條之三種招標方式為限。此外之採購方式，即不在該法之規範內，自無處罰規定之適用。然查觀之本案之起訴書及檢察官上訴書，均認本件關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」，係依共同供應契約為採購，此亦迭經被告供辯不移。
③、依據上開說明，主辦機關即新竹縣政府於辦理本件共同供
應契約採購時，只要在該共同契約之契約條件下採購或履約，即難謂有何不法。次查：本案之選擇廠商之方式，係依共同供應契約為採購，即廠商已限定在「中央信託局簽約之廠商」，從廠商中選出數家進行比價，由最低標得標，此情與依政府採購法限制性招標之「邀請二家以上廠商」之資格限定，完全不同，自無須再依政府採購法第18條辦理，而依附於共同供應契約下之「比價程序」，僅係行政機關所採取之採購方式，其性質非屬政府採購法第18條各項之採購方式。因本件採購案已依政府採購法完成採購程序，對於廠商之比價，僅係內部之作業方式，自無須再適用採購法規定，且本件採購案因已辦理完成招標採購程序，且與得標廠商簽約，即無違法可言。上訴意旨指稱依附於「共同供應契約」程序之後續之「選擇廠商」、「比價」，亦應分別、單獨適用採購法之規定云云。然查：
共同供應契約本身之採購，須依採購法辦理，固無疑義。惟依附於「共同供應契約」程序之後續之「選擇廠商」、「比價」，綜合而觀這二個後續程序仍屬於「共同供應契約之辦理程序之一」，應無須再回頭適用採購法之規定，否則其失去辦理共同供應契約採購之目的。遑論本件採購金額逾1000萬元，顯然超過公告金額，且其採購內容，亦不符合政府採購法第22條第1項各款之規定，與限制性招標規定之要件完全不符。若如公訴人所稱該採購仍應適用政府採購法規定時，則本件採購案應採「公開招標程序」，惟主辦單位係採非公開方式進行，此亦為公訴人所是認，且未指摘於法有何違失；因此，可以得知新竹縣政府所採取之「共同供應契約」之「比價」採購方式，其既非公開招標、亦非限制性招標，其所進行之「比價」程序，自無適用採購法限制性招標之餘地，業經本院詳敘如前。綜上，本件被告丁○○等並無公訴事實所指之違反政府採購法之罪嫌，已臻明瞭。
五、就公訴人指訴被告丁○○等人關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」，分別觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利及同條例第4條第1項第3款購辦公用物品舞弊罪嫌部分：
（一）按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更。本件被告乙○○自79年3月1日起擔任新竹縣議會議員，並於94年12月3新竹縣第16屆縣議員選舉落選，於95年2月28日卸任。而縣議會為地方自治組織之立法機關，依法有議決新竹縣法規、預算、特別稅課、臨時稅課及附加稅課、財產處分、縣政府組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、縣政府提案事項、審議縣府決算之審核報告、縣政府議員提案事項、接受人民請願及其他依法律賦予之職權（即地方制度法第36條之規定）等，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，是不論依修正前、後規定，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○均屬貪污治罪條例第2條規定之公務員。
（二）次按，貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（參見最高法院93年度台上字第2293號判決要旨）。又貪污治罪條例第4條第1項第3款購辦公用物品，浮報價額、數量、收取回扣罪，所謂「回扣」，係指將應付之公用物品價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法之所有而言。如係購辦公用物品，就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利，則屬浮報價額、數量，而非收取回扣（參見最高法院93年度台上字第1328號判決四旨）；再公務員購辦公用器材浮報價額罪，其所謂之浮報價額，係指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第三人而言；是若公務機關應付之價額，與其依承辦公務員之申報而實際支付之價額相同，其間並無價差，即與該罪並不相當（參見最高法院86年度台上字第2186號判決要旨）。
（三）復按，貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，所定「明知違背法令」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定者而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任（最高法院93年度台上字第4499號判決及97年度台上字第241號判決參照）。再按，該款規定「明知違背法令」為法定構成要件，其明白界定僅限於「明知違背法令」之圖利行為始能成罪，使公務員之行政裁量審查權回歸公務員懲戒等行政系統，不致令公務員執行公務之裁量動輒遭受刑事追訴。是本件被告等人是否成立圖利罪，在於被告有無「明知違背法令」之情事。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，作為犯罪之主觀構成要件，若無從證明公務員具有不法圖利之主觀上犯罪意思，則其行為縱然失當，亦僅屬行政責任，難遽以該罪相繩，合先敘明。
（四）本院查：
①、依公訴人所訴本件「新竹縣政府ＯＡ傢俱採購案」，被告
乙○○與被告徐秋奮意圖獲取不法利益，而被告徐秋奮乃自江榮芳取得數家公司型錄，並借用輝陽公司名義投標，被告乙○○並可分得投標金額5%的利益，可認公訴意旨乃謂被告乙○○主導比價廠商應是指被告徐秋奮自被告江榮芳處間接取得輝陽公司、統揚實業股份有限公司、昱晟辦公傢俱有限公司、震旦行公司、艾銳公司之廠商型錄，使之成為比價廠商；而本件新竹縣政府ＯＡ辦公傢俱採購方式以「中信局共同供應契約方式，以最低標的方式辦理採購」初稿乃是新竹縣政府工務局工程隊技士曹長勇自行審核，大致定稿後才簽辦，並經工程隊隊長王金倉審核後，陳請上級逐級簽核；被告乙○○並未向證人王金倉關說；被告丁○○、丙○○、甲○○均未給證人王金倉指示；證人王金倉並未配合被告乙○○辦理本ＯＡ採購案；被告乙○○在新竹縣工務局工程隊將廠商名單交給證人王金倉、證人王金倉取得廠商，向被告丙○○報告，證人王金倉圈選被告乙○○提供的名單中三家屬中信局合格廠商即艾銳、震旦行、輝陽公司為比價公司，被告丙○○隨即批示該三家廠商為比價廠商，以上各情，分別經證人王金倉於97年8月4日、證人即共同被告甲○○於97年9月8日到庭供述明確，即：
１、證人王金倉則於97年8月4日到庭結證稱：「（95偵字第1958卷1169頁倒數第1行到1170頁，你回答檢察官說，因為我與曹長勇有討論過採購方式，一開始我們有討論到與中信局合格廠商用遴選的方式辦理採購…，所以我們討論結果決定採中信局共同供應契約方式，以最低標的方式辦理採購，事實上是否如此？）是。」、「（提示第1170頁倒數第10行起，你回答檢察官說，初稿都是曹長勇自行審核，大致定稿後才簽辦，並經我審核後，陳請上級長官逐級簽核，事實上是否如此？）是。」、「（提示第1171頁第
1行起，你回答檢察官說，我只有在大致定稿時，才簽呈給上級長官，也就是局長室，之後再送給相關單位，局長甲○○、縣長或其他人都沒有給我指示，最後是依長官所批示來辦理，事實上是否如此？）是。」、「（提示1171頁第9行起，你回答檢察官說，之前大展公司所製作之工作報告書被退稿，是曹長勇自行處理及與大展公司協調，並不需要我的同意只有最後要定稿時，才簽辦經我審核，並陳請上級長官逐級審核及批示，事實上是否如此？）是。」、「（提示同頁倒數第2行起，你回答檢察官說：我與曹長勇決定採共同供應契約後，就指示大展公司往這個方式規劃，之後就我所知應該沒有變卦，事實上是否如此？）是。」、「（本件採共同供應契約，是否你和曹長勇及大展公司共同討論決定後，才簽陳請上級長官審核？）是。」、「（提示第1172頁第5行起，你回答檢察官說，我從來沒有指定曹長勇要辦理公開招標…就此案而言，局長甲○○不可能越過我，直接指示曹長勇辦理，事實上是否如此？）是。」、「（請提示第1177頁倒數第6行，檢察官問你是否接獲甲○○指示配合乙○○辦理辦公大樓ＯＡ採購案，你回答說沒有，因為乙○○是議員，每個議員我們都要尊重，事實上是否如此？）是。」、「（提示第1151頁第10行起，你在調查站回答說，有關ＯＡ採購案，以我個人對政府採購法之認知，直接指定一家中信局合格廠商辦理議價即可，承辦單位為求程序周延，勾選三家廠商辦理比價，其過程係採取比較嚴謹的作法，最後採購結果證明，本採購案確實為縣府節省公帑約200萬元，事實上是否如此？）是。」、「（提示第1185頁倒數第12行起，檢察官問你說你判斷該採購案係乙○○主導並有影響力，你如何判斷。你回答說因為她是議員，乙○○對採購案有一定影響力，你是否因為乙○○是議員，你就認為她對這個採購案有主導力？）我認為她會有一定影響力，但不代表就有主導力。」、「（你認為她有影響力，是因為她具有議員的身分嗎？）是。」、「（乙○○在本採購案中有無交付你任何廠商的資料嗎？）我記得在工程隊的時候好像有收到。」、「（你說乙○○交給你資料，她有無明確告訴你這是一定要勾選的名單？）沒有。」、「（提示第1182頁第16行起，檢察官問你為何要配合乙○○而轉交名單，你認為推薦是沒有問題的，你當時是這樣回答嗎？）對。」、「（如果沒有乙○○的建議名單，丙○○問你的意見時，你會勾選艾銳公司嗎？)會。」、「（為什麼？）因為之前艾銳公司已經表達興趣，而且我們有去公司看過，認為產品都不錯，認為可以做為採購的對象，而且是新公司，配合度很高。」、「（提示卷4第1183頁第
10行，你對檢察官說有關競標廠商，你並沒有接獲縣長的指示，是否如此？）是。」、「（你說你在勾選名單時是初步勾選，後來丙○○拿去看，勾選後你拿回公文，在這中間過程中，丙○○有無打電話給甲○○或縣長聯絡過？）沒有。」、「（提示同卷第1185及1186頁，為何你跟檢察官說依據你的判斷甲○○或縣長應該知道這份名單，這是你個人判斷還是乙○○跟你講的？）這是我的臆測。」、「（建議名單有幾家？）記得有5家。」、「（為何只勾選3家？）因為有兩家在名冊上找不到…你拿到乙○○拿給你的廠商名單之後，到你拿到公文的流程為何？）我拿到名單之後，我就上去縣長室跟丙○○報告，我告訴他乙○○有採購案的建議廠商名單，請他參考，丙○○就要秘書把簽呈找出來，我就依照乙○○提供的名單，在簽呈的名冊上用鉛筆勾選，並且跟丙○○說我已經用鉛筆在名冊上勾選好了，請他參考，我把簽呈放在桌上，我就站在旁邊，等丙○○批完之後，把簽呈交給我，我下去才看簽呈內容，他批的內容是，如圈選名單。」等語在卷（見本院上訴卷97年8月4日上、下午審判筆錄）。
２、證人即共同被告甲○○到庭結證稱：「（有無人指示你本件採購案要由乙○○來負責？）完全沒有。」、「（本件採購案21日、23日及27日三次的延標及開標，乙○○有無跟你關說？）完全沒有。」、「（剛剛你回答說是曹長勇上簽呈，建議3到5家，你直接在簽呈上批示建議3家，你在批示之前，有無跟丁○○和丙○○討論過？）完全沒有。」、「（剛才你回答說9月21日因為沒有擺樣，所以延標到23日，你是因為看到曹長勇的簽呈才知道這件事情，這份簽呈是否你直接代為決行？）是。」、「（你在代為決行之前，有無告訴丙○○或是丁○○這件事情？）完全沒有。」、「（你剛才回答說23日你和曹長勇討論訂底價這件事情，你並沒有受到任何人的指示，那麼訂底價這件事情丙○○和丁○○事先是否知情？）完全不知情。」、「（新竹縣政府新建辦公大樓ＯＡ傢俱採購案自始至終，你有無和丙○○或是丁○○討論過流程或是如何辦理這件採購案？）完全沒有。（乙○○曾經兩次找你詢問新竹縣政府新建辦公大樓ＯＡ傢俱採購案，你有無和丙○○或是丁○○提過這件事情？）完全沒有。」等詞（參見本院上訴卷97年9月8日審判筆錄）。
②、再貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，須以明知違
背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益者，為其構成要件。按本件公訴意旨認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等人涉有貪污治罪條例第
6條第1項第4款之圖利罪嫌，乃以被告乙○○有主導指定比價廠商而謂之；查：
１、公訴人所指被告違反公職人員利益衝突迴避法第9條「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」，及政府採購法第16條「請託或關說，宜以書面為之或作成紀錄。政風機構得調閱前項書面或紀錄。第1項之請託或關說，不得作為評選之參考。」之規定。惟關於利益衝突迴避法第
9條，係以與受監督機關為買賣、承攬等交易行為為要件，然本件被告被告乙○○或被告被告乙○○經營之名晟公司並未參與系爭採購案，自無交易行為可言；關於政府採購法第16條規定請託或關說，不得作為評選之參考，惟該條所謂評選應係指同法第94條經評選委員會之評選者而言，惟本件新竹縣政府ＯＡ採購案係依同法第93條簽訂共同供應契約，不生評選問題，自無違反同法第16條之可能，就此部分尚不成立公務員圖利罪責。
２、另本件新竹縣政ＯＡ傢俱採購部分指定比價廠商，使得以參與本件新竹縣政府ＯＡ傢俱採購案比價，其得以參與比價競標，即並非當然可與取得本件採購案的利益同視，且又未因此有何期待利益可言。則公訴人此部分所指「主導指定比價廠商」，按上所述，自非圖利罪所規範之不法利益。另查，新竹縣政府就本案ＯＡ傢俱採購案，本即可任意指定任何一家「中信局共同供應契約方式」廠商進行「比價」，新竹縣政府就指定廠商行進比價擁有完全之決定權，且本件艾銳公司承辦新竹縣政府ＯＡ辦公傢俱乃是艾銳公司與輝陽公司競價後，由艾銳公司以底價較低而得標，並無開標發生不正確結果或輝陽公司及艾銳公司不為價格之競爭情形，已詳前所述；且依公訴意旨所指，亦無艾銳公司、輝陽公司支付被告乙○○或被告丁○○、丙○○、甲○○任何利益情事，自難認被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○有自艾銳公司、輝陽公司圖取不法利益之情形或使艾銳公司、輝陽公司取得不法利益之情形。
③、本件既未圖得不法利益，自與貪污治罪條例第6條第1項第
4款之構成要件未合。綜合上述，實查無任何事證可證被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○有共同為該當於圖利罪構成要件之行為，且本件艾銳公司承辦新竹縣政府ＯＡ辦公傢俱乃是艾銳公司與輝陽公司競價後，由艾銳公司以底價較低而得標，並無開標發生不正確結果或輝陽公司及艾銳公司不為價格之競爭情形，已如前述，則被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○4人自應認不該當圖利罪或政府採購法第87條第3項之非法方法使開標結果發生不正確結果罪。
④、復依前開所述，被告等所為，亦核與前開貪污治罪條例第
4條第1項第3款之犯罪態樣及構成要件不該當，被告等自亦無成立該罪之餘地。
六、原審經調查、審理後，因不能證明被告丁○○等犯罪，而為被告丁○○等均無罪之判決諭知，固非無見。然查原審判決有以下之違誤：（一）97年8月4日審理期日較之緊接其前之同年6月2日審理期日、另原審97年9月8日審理期日較之緊接其前之同年8月18日審理期日，均相間隔15日以上，原審卻均未依刑事訴訟法293條之規定諭知更新審理程序，於法尚有未恰。另查原審97年8月11日、同年月18日、同年9月15日、同年月16日審理期日，僅朗讀前一次審理筆錄，而未朗讀先前其他次全數審理筆錄，於法要有未合。（二）另就公訴人於原審審理期日論告時所補充陳述之關於被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○同時另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款『購辦公用物品舞弊』罪嫌云云部分，未予一併審究，亦未說明不予一併審理之理由，亦有未當。本件檢察官執前詞提起上訴，指摘原審判決認定被告丁○○等4人均無罪，有所違誤云云，固非可採；然原審判決關於本案被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○4人，就「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢具採購案」部分既有上開可議之處，自屬無可維持，本院仍應予撤銷改判，並重新諭知被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○等4人就關於「新竹縣政府新建辦公大樓OA傢俱採購案」被訴部分，均為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年7月1日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖麗蓮中華民國99年7月2日