裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第121號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度簡上字第121號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國95年6月20日95年度簡字第289號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第672號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國90年12月24日以90年度簡字第4161號判決判處有期徒刑5月，於91年2月1日判決確定，並於同年7月12日易科罰金執行完畢；復因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方於91年10月29日以91年度易字第665號判決判處有期徒刑2月，經上訴後，由臺灣高等法院於92年1月28日以91年度上易字第3284號判決駁回上訴確定，於92年9月26日徒刑執行完畢出監；嗣又先後犯竊盜罪，分別經臺灣板橋地方法院以92年度簡字第2912號判決判處有期徒刑3月，上訴後，由同法院於93年2月19日以92年度簡上字第428號判決駁回上訴確定，及臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3156號判決判處有期徒刑
3月，並於92年11月17日確定，上開2罪經臺灣板橋地方法院依檢察官聲請裁定應執行有期徒刑5月確定，已於93年11月2日縮刑期滿執行完畢。又乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1654號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院以89年毒聲字第2312號裁定送強制戒治，嗣執行戒治屆滿3月後，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院以90年毒聲字第445號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於90年3月21日將其釋放，嗣於90年9月21日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於前述強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於94年10月28日中午某時許，在臺北市○○街○○○巷○○號，利用不詳姓名友人提供之吸食器，以其內放置安非他命點火燒烤之方式，施用第2級毒品安非他命1次。嗣於同日16時45分許，在臺北市○○區○○路1段奇岩捷運站前，因形跡可疑為警攔檢盤查，並徵得其同意後採其尿液送驗，嗣因鑑驗結果呈安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審訊問時坦承不諱（見本院95年度簡字第289號刑事卷宗第28至29頁），又被告於94年10月28日為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司採取初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析質譜儀分析法）之雙重檢驗方式，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月17日CH/2005/B0284號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參（偵查卷第18頁），依上開報告所示，其所進行者已包括初步檢驗及確認檢驗等過程，尚不致出現偽陽性反應，故其檢驗結果，核足據為對被告為不利之認定；再被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1654號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同院以89年毒聲字第2312號裁定送強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經同院以90年毒聲字第445號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於90年3月21日將其釋放，並於90年9月21日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢等情，有上開不起訴處分書、刑案人犯在監所最新資料報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可稽，被告於前次強制戒治執行完畢釋放後5年內，復再犯本件施用毒品罪，事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪，其持有第2級毒品安非他命進而施用，持有毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第47條，雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯施用毒品罪，亦無所謂「有利或不利」之情形，依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。被告曾犯如事實欄所示前科犯行，並經執行徒刑完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第
3項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、修正前第47條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知悛悔，復再施用第2級毒品，顯已有成癮性，施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並諭知易科罰金，以三百元折算一日，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。上訴人空言上訴，為無理由，應予駁回。
四、另按被告行為後，刑法已於95年7月1日修正施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第
1項之規定，為「從舊從輕」之比較。查本件被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」，又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高得以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正前之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前規定，諭知易科罰金折算標準。原判決雖未及比較適用，然上訴後，經本院比較新舊法之結果，仍應適用被告行為時法諭知易科罰金折算標準，亦即原審判決適用之法律並無不當，自不構成撤銷之原因，併此說明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第37
1條之規定，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第五法庭審判長法官周政達
法官周群翔法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張成龍中華民國95年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。