裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年選上更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度選上更(一)字第13號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度選訴字第16號中華民國95年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第61號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾捌小時之義務勞務。
事實
一、甲○○為使民國95年6月10日舉行之第18屆高雄縣岡山鎮嘉興里里長選舉登記第2號候選人 黃進 一能順利當選，竟基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之犯意，於95年6月9日19時許，前往具有該里里長投票權之A1（真實姓名及住址詳對照表）住處，以每票新台幣（下同）1000元之代價，交付1000元現金賄款予A1，並請其於投票日，投票予里長候選人 黃進一 ，迨於翌日15時30分許（檢察官誤載為17時30分許），A1攜甲○○所交付之上開1000元前往高雄縣政府警察局岡山分局檢舉甲○○行賄，而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人A1、A2於警詢中之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人A1、A2於警詢中證稱被告拿1000元給A1，要求A1投票給
登記第2號之高雄縣岡山鎮嘉興里里長候選人黃進一等語（警卷第7、12頁），嗣證人A1於本院前審審理中改稱：被告拿給伊的1000元，是伊先生向被告所借的錢；證人A2於本院前審審理中改稱：不知道被告拿給A1的1000元是做何用途等語（本院前審卷第48、61頁）；是證人A1、A2於警詢及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，本件是警方根據證人A1、A2之檢舉始查獲被告，且證人A1、A2與被告並無恩怨，且係於被告交付1000元給A1後之翌日（95年6月9日），即至警局檢舉並製作警詢筆錄，對於警詢均出於自由意志，客觀上較無因事後人情壓力或與被告串謀而故為迴護之可能，故證人A1、A2於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，參酌上開規定，證人A1、A2於警詢中之證言乃出於意志自由下所為之陳述，自有證據能力。
二、證人A1、A2於偵查中之陳述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本案證人A1、A2關於被告之犯行，於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身分在檢察官面前所為之證述，並經合法具結，且無證據證明檢察官在偵查中有對該等證人不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上開說明，本院認證人A1、A2關於被告之犯行，於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於其自身及A1均是高雄縣岡山鎮嘉興里里民，且具有投票權，而於95年舉行之第18屆高雄縣岡山鎮嘉興里里長選舉中，伊是支持候選人黃進一，且伊於95年6月9日19時許，確實有在A1住處交付1000元現金予A1等情固均坦承不諱，惟矢口否認有何行賄之犯行，辯稱：當天伊去綽號「黑牛」之友人住處找「黑牛」吃羊肉，綽號「黑牛」向伊借款2000元，並叫伊把其中1000元直接拿給「黑牛」的老婆，伊就在樓梯口將1000元拿給「黑牛」老婆，該筆現金係借款，並非賄款，且伊沒有叫「黑牛」老婆支持黃進一云云。經查：
㈠被告於95年6月9日19時許至A1住處，交付1000元現金予A1，
並請A1於該次里長選舉中支持該里登記第2號之候選人黃進一等情，業據證人A1、A2於警詢及偵查中證述綦詳。證人A1於警詢中證稱：「我要檢舉高雄縣岡山鎮嘉興里里長候選人黃進一賄選案，95年6月9日19時至20時許，黃進一樁腳侯姓男子獨自一人前來我家直接找我，即拿出面額1000元的紙鈔l張給我，並要求本次里長選舉我能支持並把票投給登記第2號候選人黃進一，當時我小兒子A2有在場看到及聽到」等語（警卷第6、7頁）；於偵查中證稱：「昨晚（95年6月9日）7至8點間，在我嘉興里住處，侯姓男子來我家叫門拿1000元給我，沒拿宣傳單，有口頭叫我支持黃進一，於今日投票要投給黃進一，我小兒子A2有看到」等語（偵卷第2頁背面）。證人A2於警詢中證稱：「我要檢舉高雄縣岡山鎮嘉興里里長候選人黃進一賄選案，95年6月9日19時至20時許，有一侯姓男子前來我家敲門，我母親A1前去開門時，我也隨著前往看是何人敲門，當時我就見那侯姓男子拿了1000元塞給我母親A1，並要求A1投票日要將選票投給登記第2號里長候選人後，就轉頭離開我家」等語（警卷第11、12頁）；於偵查中證稱：「昨晚（95年6月9日）7、8點左右，有1人到我家敲門，我父母及我下樓，我在樓梯口聽他們說話，我看到侯姓男子拿1000元給我媽媽，跟她說要投岡山鎮嘉興里長候選人登記第2號」等語（偵卷第7頁背面）。觀之證人A1、A2上開證詞，互核一致，並無齟齬或矛盾之處；佐以證人A1、A2與被告並無恩怨嫌隙，業據被告供述在卷（見原審卷第14頁），參以本件係由A1攜被告所交付之上開1000元前往高雄縣政府警察局岡山分局檢舉而查悉上情，且證人A1、A2又分別為被告友人之親屬，衡諸常情，茍非事實，證人A1、A2應無甘冒誣告及偽證重罪之風險，而設詞構陷被告之理。此外，復有本件賄款千元新台幣紙鈔1紙扣案可憑（影本見警卷第30頁），足見證人A1、A2上開證言應非子虛，堪信為真。
㈡又查A1自82年5月5日即遷入高雄縣岡山鎮嘉興里，迄95年
6月10日舉行之第18屆高雄縣岡山鎮嘉興里里長選舉日止均未遷移，此有A1全戶戶籍資料查詢結果1份密封附卷可稽（見本院卷第34頁），是A1於本案確屬具有該里里長投票權之人無訛。
㈢雖證人乙○○（即綽號「黑牛」）於原審審理時證稱：95年
6月9日晚間，被告有至伊家，當時因伊向被告借款2000元，並請被告直接將1000元交予伊太太，之後渠等即到附近吃羊肉云云（原審卷第29至30頁）。惟查：
⒈證人乙○○於95年12月5日原審審理時證稱：伊與被告總共
一起去吃過2、3次羊肉，伊記得最後1次的時間是95年6月9日，之前的時間伊已經忘記，且伊係被告拿起訴書給伊看時才知道被告被檢舉賄選等語（原審卷第33至34頁）。是依證人乙○○上開證詞，伊確實記得95年6月9日當日伊有與被告去吃羊肉。惟經原審審判長詢問證人乙○○關於伊太太及兒子生日或伊兒子就讀幾班等日期或數字問題時，證人乙○○均回答不記得或沒有記憶等語（原審卷第34頁），足徵證人乙○○非屬對於日期或數字可清楚記憶之人，然其於95年12月5日原審審理時，卻能清楚證稱半年前之95年6月9日伊與被告共同吃羊肉之生活瑣事，其證言之真實性實起人疑竇。⒉證人乙○○雖又證稱：伊僅知道當日與被告係在高雄縣○○
鎮○○路菜市場旁邊某羊肉店吃飯，伊不知道該店之店名、招牌樣式，且伊也不知道老闆的姓氏云云（原審卷第35頁）。然乙○○自承伊居住在高雄縣岡山鎮幾十年，且伊每次都與被告去同一家羊肉店吃飯（原審卷第35頁）。衡情，該羊肉店之位置與乙○○住處同係○○○鎮○○路上，且乙○○與被告去過至少2、3次，而乙○○又居住在附近有相當長之時間，其豈會不知道該店店名、招牌樣式或老闆之姓氏？益徵其上開證詞並非實情。
⒊此外，被告於原審審理時亦自承：案發當時伊之收入來源係
靠打臨時工，有工作才有收入，1天薪資約1、2000元，且伊沒有存款等語（原審卷第39頁），參以被告自承其家境貧寒（警卷第1頁被告家庭經濟狀況欄填載為「貧寒」），足見案發當時被告之經濟狀況應屬不佳，且被告於原審審理時身上僅有900元現金（原審卷第40頁），堪認被告應無隨身攜帶數千元現金之能力或習慣，而被告及乙○○均陳稱當日係被告去乙○○家中找乙○○吃飯，乙○○係臨時向被告借款2000元等語（原審卷第27、30頁）。既然案發當時被告經濟狀況不佳，且乙○○又是臨時向被告借款，依被告之經濟能力及習慣，被告應無當場可交付現金2000元借款之可能。
又證人乙○○於本院審理時另證稱：當天有向被告借2000元，被告拿2000元出來時伊在家，茍真如此，衡之常情，被告當會將2000千交給乙○○。惟證人乙○○亦證稱：2000元中的1000元是被告拿給伊太太（即A1），之後我們即去吃羊肉等語（見本院卷第45頁），此舉顯然與經驗法則相違。是證人乙○○上開證述，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈣被告雖以前揭情詞置辯，惟查「交付賄賂」與「交付借款」
乃截然不同之兩件事，「交付借款」乃民事借貸關係，「交付賄賂」則事涉賄選重典，被告係年近六旬之人，人生閱歷豐富，當無不會分辨「交付賄賂」與「交付借款」之理，且倘被告確係借款予友人「黑牛」，此乃對其極為有利之事實，為何被告於警詢中不極力澄清、辨明？且於警詢、偵查中為何不聲請傳訊「黑牛」為有利於己之證述，遲至原審審理時始聲請傳訊證人乙○○？又倘被告確係借款予友人「黑牛」，借款當時「黑牛」即在現場，為何被告不直接將借款交予向伊借貸之友人「黑牛」，卻交予「黑牛」之太太？凡此種種，在在均顯與常情不符，益徵被告辯稱伊係交付「借款」予友人「黑牛」之太太，而非交付「賄賂」云云，係事後卸責之詞，委不足採。
㈤被告於偵查時供稱：「（問：今年6月里長的選舉，在6月
9日晚上7點許，是否○○○鎮○○路用1票1000元之代價買票，請選舉人投票給登記第2號黃進一？）沒有，我那天下午3、4點去理頭髮之後，晚間我去找我朋友『黑牛』」、「（問：有證人檢舉你說用1000元買票？）我沒有買票，我去找黑牛，他要向我借錢，我拿2000元給他，他說要拿1000元給他老婆去買菜，那時他老婆剛好在樓梯口」、「（問：黑牛住哪裡？）我只知住嘉興路，我只知他叫黑牛，不知他的真名」、「（問：證人A1說你向他買票時，有叫他投票日要投黃進一，有何意見？）他有問我說我要投給誰，我是跟他說我本人要投黃進一，我沒有叫他們要投給誰，他們要投誰與我無關」等語（偵卷第20至21頁）。依被告上開供述，可知伊於95年6月9日到綽號「黑牛」之友人住處，因「黑牛」向伊借錢，故伊在「黑牛」住處交付1000元予「黑牛」之太太，伊並不知道「黑牛」之真實姓名等情。惟證人乙○○於原審證稱：伊與被告為認識12、13年之朋友，每個月會去找被告喝保力達Ｂ約3、4次（原審卷第29、33頁），足見被告與證人乙○○交情深厚，衡情，被告豈不知道認識10幾年之友人乙○○之真實姓名？足見被告上開辯解，顯係臨訟杜撰之詞，要難採信。
㈥證人A1、A2嗣於本院前審審理中雖均翻異前詞，證人A1改稱
：「1000元是我先生私下向被告借的，給我買菜的錢。我是在他們講話當中有聽到選舉的事，所以才會誤認為被告買票」云云（本院前審卷第47頁），證人A2改稱：「我只有看到被告拿錢給我媽媽，拿多少我不知道，拿錢給我媽媽做什麼我也不曉得，當初因為我在樓上聽到他們說到選舉的事情，所以認為是買票」云云（本院前審卷第62頁）。然此與渠等警詢及偵查中所述明顯不符，參以證人A1、A2於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，渠等於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以證人A1、A2於警詢、偵查所為證述之內容，對於「被告交付給A1之1000元係買票之賄賂」之證述始終一致，在偵查及原審均未對檢察官及法官表示係遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，足見渠等於警詢及偵查中之陳述應具有任意性， 益徵渠 等嗣後於本院前審審理時改稱：「我是在他們講話當中有聽到選舉的事，所以才會誤認為被告買票」、「我不知道被告為什麼拿錢給我媽媽，當初因為我在樓上聽到他們說到選舉的事情，所以認為是買票」云云，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對渠等不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，不足採信。
㈦綜上論證，被告所辯係為圖飾卸責之砌詞，不足採取，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。另按違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪之法定最低刑度為3年有期徒刑，固對於當前選舉選風之敗壞，有一定程度之嚇阻作用，但其適用之對象並未就其影響範圍之大小，加以區分，以致大至中央級選舉，小至地方村里長選舉，均係同一刑度，顯然不符合刑法量刑之比例原則。以本件為例，被告係為參與一鄉下地區之地方里長選舉，以買票之方式為其所支持之候選人而求勝選，本應予責罰，但以上開嘉興里所處之位置及總選舉人數非多，被告買票之票數僅
1票，金額亦僅1000元，其對當前國家選風之影響程度相當有限，是如仍科以上開刑罰之最低刑度3年有期徒刑，仍嫌過重。參以被告之學歷僅為小學畢業，家庭經濟狀況為貧寒（見警卷第1頁），故本院認其犯罪之情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑（被告行為後，刑法第59條之規定雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，但均非屬法律之變更，無新舊法比較之必要，應依一般法律適用原則，適用裁判時法）。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠A1究於何時設籍在高雄縣岡山鎮嘉興里而具有投票權，此攸關被告應否負上開罪責，原審對此並未調查，且卷內亦無A1設籍之資料可供憑據，原判決僅憑被告對此部分之陳述而為論斷，自有可議。㈡原判決未審酌刑法第59條規定之情形，而予被告減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌當前之選舉風氣需有待提升，被告雖為支持其候選人，但其觀念仍停留於以買票籠絡選民之時代，顯有加以糾正之必要，及被告犯後態度，兼衡本案之賄選款項僅1000元，買票僅1票、被告智識程度僅小學畢業、家境貧寒等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權3年，以資懲儆。另褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，最高法院79年度第3次刑事庭會議決議可資參照，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖修正後刑法第37條第
2項關於褫奪公權之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年，宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案仍應依公職人員選舉罷免法第98條第3項及修正前刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權3年。又被告交付A1之賄款1000元，因已交付予有投票權人收受，本應依刑法第143條第2項之規定，在其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑部分，予以宣告沒收，不應依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定宣告沒收（最高法院90年度台上字第7703號判決要旨參照），是此部分賄款不另於本案中宣告沒收，附此敘明。
四、查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑5年，以啟自新，而緩刑部分應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），併此敘明。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務；刑法第74條第2項第5款定有明文。次按受緩刑之宣告者，如係執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，依刑法第93條第1項第2款規定，並應於緩刑期間付保護管束。本院審酌被告以在工廠作工為生，經濟狀況貧寒，且年近60歲，爰併諭知被告於緩刑期內付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供48小時之義務勞務，以彌補渠等對選舉程序公正所造成之危害。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第
5項、第98條第3項，刑法第11條、第59條、第37第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月13日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第90條之1：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。