臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第639號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第639號刑事判決

裁判日期：民國96年11月13日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第639號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現羈押於臺灣高雄看守所指定辯護人義務辯護人 林柏瑞 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 何俊墩 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13649號、95年偵緝字第2212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丙○○共同傷害暨定執行刑部分，及被告丁○○所犯傷害罪部分均撤銷。
丙○○共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
上開第二項撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴之殺人未遂部分所處有期徒刑捌年，應執行有期徒刑捌年貳月。
丁○○共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○、丁○○及成年男子 陳龍文 （年籍不詳，另經警調查中）均係透過設於高雄市○鎮區○○○路○○○號之職業介紹所介紹工作之臨時工。緣丙○○於民國94年12月23日下午5時許工作結束返回上開職業介紹所時，發現管理該處後方倉庫之戊○○擅自將其腳踏車借給同為臨時工之乙○○使用，因而心生不滿，適乙○○與甲○○在和平二路189號之「台灣檳榔攤」飲酒聊天，戊○○乃託人趕緊通知乙○○返還上揭腳踏車，乙○○即將腳踏車牽回返還丙○○，斯時丙○○即與乙○○起口角爭執，經前開職業介紹所其他工人勸阻始未發生肢體衝突。隨後丙○○與丁○○、陳龍文外出用餐，於同日晚上8時10分許，由丁○○騎乘機車搭載丙○○，與陳龍文共同返回上址職業介紹所，因丙○○仍覺氣憤難平，
3人竟共同基於傷害乙○○之犯意聯絡，由陳龍文至職業介紹所之後方倉庫（臨高雄市○鎮區○○街）將乙○○拖出屋外，而共同毆打乙○○，適在附近「巨蛋超商」飲酒之甲○○及 陳盈錩 聽聞乙○○被毆，甲○○即持鋁棒與陳盈錩一同前來，丁○○見狀遂自機車內取出伸縮警棍1支續與乙○○互毆，丙○○則進入倉庫取出長約40公分之鐵鎚1支（未扣案）後，亦持該鐵鎚毆擊乙○○，致乙○○受有頭部前額頂處開放性裂傷（共3處，分別為4公分×0.5公分×0.5公分、5公分×0.5公分×0.5公分、3公分×0.5公分×0.
5公分）、左太陽穴上方開放性裂傷合併血腫（2公分×0.
5公分×0.5公分）、左後頭頂至枕部交接處開放性裂傷（
3公分×0.5公分×0.5公分）、右前手臂挫傷血腫（5公分×2公分）之傷害。又於上揭毆擊過程中，陳龍文另空手或撿拾丁○○對打時掉落之警棍毆打甲○○上半身，而甲○○因見丙○○正持鐵鎚毆打乙○○，即持鋁製球棒1支（未扣案）擊打丙○○之後背，欲使丙○○停手，不料球棒掉落在地，反被丙○○趁機撿起。丙○○撿起該球棒後，因被打後一時氣憤，竟獨自基於縱甲○○受其攻擊而死亡，亦不違背本意之殺人犯意，持鋁棒猛力毆擊甲○○之頭部，致甲○○流血倒地，受有頭部外傷併右側開放性顱骨凹陷性骨折、右側額至顳部硬腦膜上出血及腦挫傷、頭臉部多處撕裂傷（右前額、頭皮額部及枕部、右耳後共5處各約3公分、4公分、4公分、7公分、3公分）及多處瘀青（左肩約40公分×20公分、左臂約20公分×15公分、右肩約20公分×8公分、右臂約20公分×8公分）之傷勢。嗣丙○○、丁○○及陳龍文聽聞有人報警而逃逸，經警據陳盈錩報案前往現場，將乙○○、甲○○送醫急救，甲○○經送往國軍高雄總醫院急救時，並有「意識昏迷，頭皮有大量之出血，有生命危險」等情，經急救後雖倖免於死，然經持續治療仍無法言語，意識狀況不甚清楚，大多數時間臥床，日常生活無法自理需他人協助。
二、案經乙○○、己○○○（甲○○姊姊）訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，共同被告丁○○於95年6月13日檢察官偵查中及證人陳盈錩於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：⒈死亡者。⒉身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⒊滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⒋到庭後無正當理由拒絕陳述者。經查，告訴人乙○○於警詢中之指訴，雖係審判外之陳述，然其經原審依法傳拘均未能到庭，有送達證書、高雄市政府警察局前鎮分局95年11月9日函、拘票、警員報告書等件在卷可佐【見原審95年訴字第2764號卷（下稱原審卷一）第150至153頁、第170至172頁、第179、185、186頁】，而告訴人乙○○於警詢中之陳述，距離案發時間較近，記憶清晰，較不易受人情及外力干擾，且係告訴人乙○○於自由意識下所為之陳述，具有較為可信之情，復為證明犯罪事實存否所必要，衡諸上開規定，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（見本院卷第81頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上揭時、地傷害告訴人乙○○，惟矢口否認有毆打甲○○及殺人未遂之犯行，辯稱：當天我沒有打甲○○，我的背部及手部被甲○○打到受傷，就沒有在打架現場，也沒有殺被害人甲○○之犯意云云；被告丁○○坦承有傷害乙○○部分，惟堅決否認有殺人未遂犯行，辯稱：伊當日只是載丙○○前往職業介紹所騎車子，見有衝突而趨前勸架及於被打後反抗，伊沒有打甲○○等語。經查：㈠共同傷害乙○○部分：
1.被告丙○○、丁○○上開共同傷害乙○○之犯行，已據渠二人於本院審理時均坦承不諱，並據被告丙○○於原審供承屬實（見原審卷一第67頁），復經告訴人乙○○於警詢中指述：我於94年12月23日下午2時許，在公司倉庫向 伯仔 （戊○○）借腳踏車欲找朋友綽號大頭仔（甲○○）聊天，伯仔（戊○○）告知我腳踏車是綽號眼鏡（丙○○）所有，並告知我腳踏車用完必須騎回來，而我就騎去找甲○○，於同日下午5時許，職業介紹所內之人跑來跟我講車主綽號眼鏡（丙○○）要車子，然後我就將腳踏車牽回還車主，當時要找我吵架，他（丙○○）就在公司前之檳榔攤拿保力達酒瓶要打我，因公司人多並有人勸架所以才沒打起來。於94年12月23日晚上8時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號後面倉庫之右邊門（靠近溫江街），我與戊○○聽到有人在敲門，我走至門邊開門時，有人將我拉出至倉庫旁之溫江街集體持鐵鎚、鐵條（當指伸縮警棍）毆打我，我因受傷而逃至台灣檳榔攤，過了約3分鐘救護車就將我送醫。我可以確認是丙○○、丁○○毆打我，另外一個男子我不知道他的真實姓名，年約50歲等語甚詳【見95年偵字第13649號卷（下稱偵一卷）第17至20頁）。證人戊○○於警詢中陳述：於94年12月23日晚上8時10分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號後面倉庫之右邊門（靠近溫江街），我與乙○○聽到有人敲門，乙○○走至門邊開門時，看到陳龍文走進倉庫內將乙○○拖出屋外。約於同日晚上8時20分許，看見穿著橘色上衣及戴眼鏡，綽號「 兔唇 」（即丙○○）走進倉庫內，並在工具櫃上拿走鐵鎚1支往外走，綽號「兔唇」（丙○○）告訴我，叫我不要出去插手，因當時我知道他們要毆打乙○○，所以我一直待在倉庫內等語明確（見偵一卷第27至29頁）。
2.又告訴人乙○○於94年12月23日因被告丙○○、丁○○及陳龍文之共同傷害，而受有頭部前額頂處開放性裂傷（共3處，分別為4公分×0.5公分×0.5公分、5公分×0.5公分×0.5公分、3公分×0.5公分×0.5公分）、左太陽穴上方開放性裂傷合併血腫（2公分×0.5公分×0.5公分）、左後頭頂至枕部交接處開放性裂傷（3公分×0.5公分×0.
5公分）、右前手臂挫傷血腫（5公分×2公分）之傷害等情，有高雄市民生醫院診斷證明書1紙（見偵一卷第41頁）及高雄市民生醫院95年8月1日高市民醫病字第0950004222號函1份在卷可稽【見95年偵緝字第2212號卷（下稱偵二卷）第38、39頁）。
3.公訴意旨雖認：被告丙○○、丁○○與陳龍文係基於殺人之犯意聯絡而共同毆擊告訴人乙○○等語。惟查，告訴人乙○○於案發當日（即94年12月23日）係受有頭部前額頂處開放性裂傷（共3處，分別為4公分×0.5公分×0.5公分、5公分×0.5公分×0.5公分、3公分×0.5公分×0.5公分）、左太陽穴上方開放性裂傷合併血腫（2公分×0.5公分×0.5公分）、左後頭頂至枕部交接處開放性裂傷（3公分×0.5公分×0.5公分）、右前手臂挫傷血腫（5公分×2公分）之傷害，送醫時意識清醒，無大量出血，無立即危及生命之危險，亦無永遠喪失或嚴重減損身體部分機能，且於同年月26日出院等情，有高雄市民生醫院診斷證明書及高雄市民生醫院95年8月1日高市民醫病字第0950004222號函各
1份在卷可稽（見偵一卷第41頁、偵二卷第38、39頁），自堪認被告丙○○、丁○○等人共同毆打告訴人乙○○時，下手非重，而難認渠等有致告訴人乙○○於死之意，是被告丙○○、丁○○均堅詞否認有殺害告訴人乙○○之犯意，應屬可信，渠等所為應僅構成共同傷害罪。
4.綜上所述，被告丙○○、丁○○二人此部分自白核與事實相符，渠共同傷害乙○○之事證已甚明確，犯行均堪認定。
㈡被告丙○○殺人（甲○○）未遂部分：
1.上揭事實，業據證人陳盈錩於原審審理時證稱：我與甲○○在臺灣檳榔攤對面的「巨蛋超商」那邊喝酒，檳榔攤小姐就說甲○○的朋友被人家打，甲○○就先去檳榔攤地下室拿1支鋁製的球棒，我沒有拿東西，我們兩個就趕過去，有看到甲○○的朋友被丙○○打，甲○○看到他朋友被打，就拿球棒打丙○○，有打到，球棒就掉在地上，我想要過去撿沒有撿到，丙○○要打我，我就跑了，甲○○手上的鋁棒被丙○○搶去等語（見原審卷一第124、125頁）。證人丁○○於偵查中證述：「有一個人拿球棒，一個人拿鐵鎚，拿球棒的那個人就從我的腳打下去，然後那個人要拿球棒打丙○○沒打到，球棒被丙○○搶到，反打那個人頭部，我看到丙○○拿球棒打本來拿球棒那個人的頭部」等語（見偵一卷第65-67頁）；嗣於原審亦證稱：我確定丙○○有打甲○○頭部，但沒辦法確定打幾下等語（見原審95年11月1日審判筆錄）。
嗣於本院審理時證人丁○○復證述：我在警、偵訊及原審曾講過有看到丙○○拿鋁棒打甲○○的頭，確屬實在，丙○○確實有打甲○○的頭，我看到丙○○拿鋁棒打甲○○的頭時我與乙○○在拉扯，我看到他們距離約3公尺左右，看到丙○○拿鋁棒打甲○○頭時，旁邊還有乙○○，及另外一個我不知道名字的人也在場，我看到丙○○拿鋁棒打甲○○的頭部時只有丙○○，沒有其他人打甲○○的頭，那是一瞬間，丙○○當時手中的鋁棒是甲○○拿來的，甲○○拿鋁棒打丙○○的背部，丙○○把鋁棒搶過來打甲○○的頭；我不確定鋁棒是否掉在地上丙○○揀起或是丙○○搶過來打的，但我確定丙○○有拿鋁棒打甲○○的頭，甲○○被打一下就倒了等語（見本院卷第221-223頁）。參以證人丁○○與被告丙○○於案發前為好朋友，並無恩怨，本件糾紛是因為乙○○騎丙○○的腳踏車未經丙○○的同意而起，且證人丁○○是受丙○○之託載伊前去案發現場，而與乙○○起衝突之人亦是丙○○等情，亦據證人丁○○於本院證述明確（見本院卷
225頁）。核與證人戊○○於警詢中陳述：於94年12月23日晚上8時10分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號後面倉庫之右邊門（靠近溫江街），我與乙○○聽到有人敲門，乙○○走至門邊開門時，看到陳龍文走進倉庫內將乙○○拖出屋外。約於同日晚上8時20分許，看見穿著橘色上衣及戴眼鏡，綽號「兔唇」（即丙○○）走進倉庫內，並在工具櫃上拿走鐵鎚1支往外走，綽號「兔唇」（丙○○）告訴我，叫我不要出去插手，因當時我知道他們要毆打乙○○等語相符（見偵一卷第27至29頁），是證人丁○○應無甘冒偽證故作不實陳述之理，故證人丁○○上開證述堪可採信。
2.被害人甲○○於上開時地因被告丙○○持鋁棒毆打頭部，致受有頭部外傷併右側開放性顱骨凹陷性骨折、右側額至顳部硬腦膜上出血及腦挫傷、頭臉部多處撕裂傷（右前額、頭皮額部及枕部、右耳後共5處各約3公分、4公分、4公分、
7公分、3公分）及多處瘀青（左肩約40公分×20公分、左臂約20公分×15公分、右肩約20公分×8公分、右臂約20公分×8公分）之傷勢，且入國軍高雄總醫院急診時「意識昏迷，頭皮有大量之出血，有生命危險」，後經轉送林進興醫院及 惠德 醫院續予醫治及休養，仍無法言語，意識狀況不甚清楚，大多數時間臥床，日常生活無法自理需他人協助等情，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍高雄總醫院95年6月9日醫慈字第0950002104號函及惠德醫院95年7月11日惠德醫字第0950000051號函各1份在卷可憑（見偵一卷第42、74、128頁）。此外，復有案發現場、甲○○受傷送醫等照片共12幀（見偵一卷第36至39頁）、錄影光碟勘驗筆錄1份及所附翻拍照片17幀（見偵一卷第152至
160頁）在卷可稽。
3.被告丙○○雖辯稱：當天我沒有打甲○○，我的背部及手部被甲○○打到受傷，就沒有在打架現場，也沒有殺被害人甲○○之犯意云云。惟查：
⑴被害人甲○○因見被告丙○○正持鐵鎚毆打告訴人乙○○
，即持鋁製球棒擊打被告丙○○之後背，不料球棒掉落在地，反被被告丙○○趁機撿起等情，業經證人陳盈錩於原審審理時證稱在卷（見原審卷一第122、123頁），且為被告丙○○於檢察官偵查中及原審審理時所坦承（見偵二卷第21頁、原審卷一第67頁）。又被告丙○○撿起該球棒後，竟持鋁棒猛力毆擊被害人甲○○之頭部，被害人甲○○並倒地頭部流了很多血一節，亦經證人即共同被告丁○○於95年6月13日檢察官偵查、原審及本院審理時證述明確在卷明確，已詳如前述。本院衡以證人即共同被告丁○○與被告丙○○係朋友關係，並無恩怨，案發前更一同用餐，彼此關係良好，自無設詞誣陷被告丙○○之理。然證人丁○○仍於檢察官偵查、原審本院審理時為上揭證述，且供述內容與情節始終一致，復核與證人陳盈錩前揭證述及被告丙○○自承有撿起鋁棒等情均相符，自堪採信。
⑵被告丙○○於本院雖供稱：甲○○過來時拿鋁棒打我背部
一下，我就衝進倉庫拿鐵鎚反擊，我出來時甲○○沒有打我，他去打丁○○，我看到乙○○走了，我就去追乙○○，追到溫江街人家的車庫前乙○○坐在那裡，我就問他，你今天下午不是要約我輸贏，乙○○沒有講話，結果甲○○又追來拿鋁棒從後面打我背部好幾下，我沒有看到甲○○，那支鋁棒掉在地土，我撿起來，因我的手受傷，所以我就到醫院，鋁棒我也帶走了，甲○○是被何人打傷我不知道，我走時甲○○沒有受傷云云（見本院卷第229頁）。然查，被告丙○○僅因腳踏車未經其同意被騎走即向乙○○興師問罪，並引發本件鬥毆事件。其既坦承遭被害人甲○○持鋁棒毆打背部一下後即持鐵鎚反擊，於事後又遭甲○○持鋁棒毆打好幾下，豈有於將甲○○掉落地上之鋁棒揀起後，非但未反擊，竟將鋁棒持往醫院就醫之理，其所辯非但顯與常情有違，更與上開證人丁○○所證情節不符。是被告丙○○上開所辯伊沒有持鋁棒毆打被害人甲○○頭部云云，顯係犯後飾卸之詞，不足採信。
4.按殺人與傷害之區別，固以係傷害或殺人之犯意為依據，不以兇器及傷痕之多寡為絕對標準，但受傷之部位、犯罪之兇器及手段，要不失為犯罪故意之重要參考。經查，被告丙○○撿取後持以攻擊被害人甲○○之鋁棒，雖未扣案，然衡諸日常生活經驗法則，鋁棒係金屬材質，且質地堅硬。又頭部係人體重要部位，若以鋁製球棒攻擊，極可能導致顱骨骨折、顱內出血而死亡，此乃眾所週知之一般常識，被告丙○○為成年人，對此當無不知之理。被告丙○○既已可預見上情，然其仍於背部遭甲○○毆打後，持鋁棒攻擊被害人甲○○頭部，致被害人甲○○於當日受有頭部外傷併右側開放性顱骨凹陷性骨折、右側額至顳部硬腦膜上出血及腦挫傷、頭臉部多處撕裂傷（右前額、頭皮額部及枕部、右耳後共5處各約3公分、4公分、4公分、7公分、3公分）等傷勢，且入國軍高雄總醫院急診時「意識昏迷，頭皮有大量之出血，有生命危險」，後經轉送林進興醫院及惠德醫院續予醫治及休養，仍無法言語，意識狀況不甚清楚，大多數時間臥床，日常生活無法自理需他人協助等情，有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍高雄總醫院95年6月9日醫慈字第0950002104號函及惠德醫院95年7月11日惠德醫字第0950000051號函各1份在卷可稽（見偵一卷第42、74、12
8頁），足見被告丙○○持鋁棒毆擊被害人甲○○頭部時，用力之猛、下手之重，其有殺被害人甲○○之不確定故意，實屬灼然。準此，被告丙○○辯稱：伊沒有殺被害人甲○○之犯意云云，亦屬事後圖卸之詞，不足採信。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「2人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，適用修正前之刑法第28條對於被告並無不利，依修正後刑法第2條第1項前段應適用修正前之刑法第28條。
㈡罰金刑部分：刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元
以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時
之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年
7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣有關數罪併罰之規定：修正前刑法第51條第5款規定：「宣
告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後之刑法第51條第5款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第
2條第1項前段規定，適用行為時法律即修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為
有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第第277條第1項之傷害罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又就告訴人乙○○部分，被告丙○○、丁○○係與陳龍文共同基於傷害之犯意，而毆傷告訴人乙○○，並無共同殺告訴人乙○○之犯意，渠等所為應係共同犯刑法第277條第1項之傷害罪，已詳如上述，是公訴意旨就告訴人乙○○部分，認被告丙○○、丁○○與陳龍文係共同犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。被告丙○○、丁○○二人與陳龍文就上揭傷害犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丙○○所犯上開殺人未遂、傷害2罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告丙○○已著手於殺人行為之實行，而未至死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告所犯傷害罪部分，其犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審對被告丙○○、丁○○為有罪判決固非無見，惟：被告丙○○、丁○○二人所犯傷害罪部分，其犯罪時間，在民國
96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑自有未當。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。
本件原判決已就刑法第57條所列各款情形加以考量，而為量刑標準，並詳敘理由，公訴人上訴指摘原判決就告訴人乙○○部分僅論以被告丙○○、丁○○傷害罪，未論以殺人未遂罪，尚有不當；就被害人甲○○部分，僅論以被告丙○○單獨犯，而未論以被告丁○○共同正犯亦有不當（詳如後述），並非有理由，被告丙○○否認有殺人未遂犯行（ 王國華 部分），被告丁○○上訴指摘原判決量刑過重，雖亦均無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○前均無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按（見本院卷第35-36頁），渠等竟因被告丙○○與告訴人乙○○有腳踏車借用糾紛，即共同毆打傷害告訴人乙○○，致告訴人乙○○受有頭部前額頂處開放性裂傷、左太陽穴上方開放性裂傷合併血腫、左後頭頂至枕部交接處開放性裂傷、右前手臂挫傷血腫之傷害（詳見事實欄所載）。被告丙○○並因上開糾紛，而於衝突中另獨自持鋁棒攻擊而殺被害人甲○○，致甲○○受有事實欄所載傷勢，經送醫急救雖倖免於死，然經持續治療仍無法言語，意識狀況不甚清楚，大多數時間臥床，日常生活無法自理需他人協助，所生危害甚為嚴重，被告丙○○犯後未能坦承全部犯行，難認已有知錯悔改之意及被告丙○○、丁○○分別之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況暨檢察官對本案科刑範圍之意見（請求從重量刑）等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，就傷害罪部分，並均依96年罪犯減條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，被告丁○○部分並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，被告丙○○部分並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲戒。又被告丙○○、丁○○持以供上開犯罪所用之鋁棒、警棍，均非違禁物，其中鋁棒係被害人甲○○攜往案發現場，並非被告二人所有，自不得為沒收之諭知，另警棍1支，並未扣案，為避免日後執行之困難，故亦不為沒收之諭知，併予敘明。
參、無罪部分（上訴駁回部分）：㈠公訴意旨另認：被告丁○○與丙○○及陳龍文共同基於殺被
害人甲○○之犯意聯絡，由丙○○、丁○○分持球棒、鐵條猛力毆擊被害人甲○○之頭部，陳龍文亦徒手毆打被害人甲○○之身體四肢，致被害人甲○○受有頭部外傷併右側開放性顱骨凹陷性骨折、右側額至顳部硬腦膜上出血及腦挫傷、頭臉部多處撕裂傷（右前額、頭皮額部及枕部、右耳後共5處各約3公分、4公分、4公分、7公分、3公分）及多處瘀青（左肩約40公分×20公分、左臂約20公分×15公分、右肩約20公分×8公分、右臂約20公分×8公分）之傷勢，經送醫急救始倖免於死。因認被告丁○○另犯有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足資參照。
㈢公訴意旨認被告丁○○涉有上開殺人未遂罪嫌，無非係以：
⑴證人乙○○於警詢中之陳述；⑵共同被告丙○○於原審審理時之證述，為其主要論據。然訊據被告丁○○堅詞否認有上開殺人未遂犯行，辯稱：伊沒有毆打被害人甲○○，也沒有共同殺被害人甲○○之犯意等語。經查：
1.證人丙○○於原審95年11月1日審理時固曾證稱：丁○○應該有打甲○○的腳云云（見原審卷一第107、110頁）。惟查，上情為被告丁○○所堅詞否認，且證人丙○○於同次審理期日亦證稱：我從頭到尾沒有看到丁○○在做什麼，整個過程中我沒有看到丁○○跟誰打架。我只有看到陳龍文打甲○○上半身，其他人有無打我不知道，丁○○應該沒有打甲○○等語（見原審卷一第102、103、107、110頁），是證人丙○○於同日先後證述已非一致。又觀卷附被害人甲○○於案發當日所受之傷，係頭部外傷併右側開放性顱骨凹陷性骨折、右側額至顳部硬腦膜上出血及腦挫傷、頭臉部多處撕裂傷（右前額、頭皮額部及枕部、右耳後共5處各約3公分、4公分、4公分、7公分、3公分）及多處瘀青（左肩約40公分×20公分、左臂約20公分×15公分、右肩約20公分×
8公分、右臂約20公分×8公分），有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書及國軍高雄總醫院95年6月9日醫慈字第0950002104號函各1份在卷可憑（見偵一卷第42、74頁），是被害人甲○○於案發當日受傷部位係頭臉部及上半身，腳部並未受傷。況證人丙○○上開證述，亦與公訴意旨認被告丁○○有共同殺人未遂犯行，係以被告丁○○有持鐵條猛力毆打被害人甲○○「頭部」不符，是證人丙○○於原審之上開證述，既有上開重大瑕疵，自不足採為被告丁○○不利之認定。
2.證人乙○○於警詢中雖陳述：我受傷流血邊跑時，有看到甲○○、陳盈錩跑來勸架，因對方丁○○手持類似鐵條之物品與另一名（看不清無法辨識）在毆打甲○○，我因受傷流血而跑離現場，之後我就不知道發生何事了云云。惟查，被告丁○○所持警棍於對打過程中，已有掉落而為陳龍文拾起，並持以與被害人甲○○對打等情，業據被告丁○○辯稱在卷（見原審卷一第67、68頁）。又案發當日光線很暗，且與對方毆打時，陳龍文手上有拿警棍幫忙打，陳龍文有打甲○○上半身等情，亦據證人丙○○於原審審理時證稱在卷（見原審卷一第102、107、110頁）。另佐以證人陳盈錩係與被害人甲○○一同前往職業介紹所，然證人陳盈錩於檢察官偵查中及原審審理時均未證稱其有看到被告丁○○毆打被害人甲○○（見原審卷一第122至126頁，偵一卷第52、53頁）。是案發之時既屬夜間，且光線非明亮，證人乙○○且因被打受傷流血邊逃跑中，則證人乙○○上開陳述持類似鐵條物品（當指警棍）毆打甲○○之人是否確係被告丁○○，即非全然無疑。況觀證人乙○○上開警詢中之陳述，亦未明確證稱被告丁○○係毆打被害人甲○○之「頭部」，而證人乙○○經原審及本院多次傳訊及拘提均未到，致無從查悉確切實情。從而，證人乙○○上開警詢中之陳述，亦尚不足以證明被告丁○○確有公訴意旨所指持鐵條猛力毆打被害人甲○○「頭部」之事實。
3.被害人甲○○係因聽聞乙○○被毆，而持鋁棒趕往職業介紹所，自非被告丙○○、丁○○及陳龍文共同傷害告訴人乙○○之犯意聯絡範圍內。又被告丙○○係因遭被害人甲○○持鋁棒毆打背部，因被打後一時氣憤，而撿拾地上鋁棒後猛力攻擊被害人甲○○頭部，發生過程突然且短暫，自難認被告丁○○就被告丙○○上開殺傷被害人甲○○之行為，有何犯意之聯絡及行為之分擔，尚難遽以共同正犯論。
4.綜上所述，公訴人所憑之上開證據，均尚不足據以認定被告丁○○有公訴意旨所指殺人未遂犯行，已詳如前述。被告丁○○上開所辯：伊沒有毆打甲○○，也沒有共同殺被害人甲○○之犯意等語，核與證人陳盈錩於檢察官偵查中及原審審理時證述之情不悖，自堪採信。此外，復查無其他事證足認被告丁○○確有公訴意旨所指上開殺人未遂犯行，是公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，既未達到通常一般之人均確信被告丁○○有殺人未遂犯行之真實程度，揆諸前揭說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、刑法第277條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、修正前刑法第51條第5款、第41條第
1項前斷，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
被告丁○○不得上訴。
被告丙○○傷害部分不得上訴。
被告丙○○就殺人未遂部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月13日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。