裁判字號：臺灣臺南地方法院107年聲字第18號民事裁定
裁判日期：民國107年02月21日
裁判案由：聲請迴避
臺灣臺南地方法院民事裁定107年度聲字第18號聲請人 耿漢生 上列聲請人與熱帶嶼公寓大廈管理委員會間因請求損害賠償事件（本院新市簡易庭106年度新小調字第621號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人與案外人熱帶嶼公寓大廈管理委員會（下稱熱帶嶼管委會）間損害賠償事件（本院新市簡易庭106年度新小調字第621號；下稱本案）分由 李音儀 法官審理，該法官曾於本院106年度新小字第327號案件涉嫌枉法裁判之「原因事實」，因此聲請人足認本案承審法官李音儀法官具有民事訴訟法第33條第1項第2款規定之情事。依最高法院69年臺抗字第457號判例要旨，聲請人客觀上「足疑」另案（本院106年度新簡調492號）基於本院106年度新小字第327號案件之李音儀法官涉嫌枉法裁判之「原因事實」，據而於民國106年9月29日聲請法官迴避，經本院以106年度聲字第187號民事裁定駁回，該裁定認聲請人所指摘者均為李音儀法官審理另案之情事，並非其審理本案時之情形，因而駁回聲請。聲請人發現「新事實」，其中本院106年度新簡字第478號案件之原告程序違法，即依民事訴訟法第253條一事不再理之規定，李音儀法官應依法令駁回原告之訴而不為，為求與前訴（106年度南簡字第899號裁定）內容相反或可以代用之判決的「違法」情事之「原因事實」，為此聲請人曾依法於107年1月10日再另次聲請法官迴避。而本案李音儀法官「未」依法寄發「開庭通知書」給原告，即先寄發被告之民事呈報狀給原告，損害原告之訴訟程序權益，一般人客觀上「足疑」其為不公平審判者，為此聲請李音儀法官於本案迴避等語。
二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者；聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之；前項原因應自為聲請之日起，於3日內釋明之，民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條第1項、第2項分別定有明文。次按民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。若法官僅於訴訟進行指揮不當或容納一方當事人調查證據之聲請，或進行訴訟遲緩，或他方當事人聲明之證據不為調查，尚難遽指其執行職務有偏頗之虞，得對之聲請迴避（最高法院69年臺抗字第457號判例、79年度臺抗字第90號裁判、90年度臺抗字第39號裁判要旨參照）。
三、聲請人本件聲請意旨係以李音儀法官「未」依法寄發「開庭通知書」給原告，即先寄發被告之民事呈報狀給原告，損害原告之訴訟程序權益云云，惟按「其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，除有第406條第1項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解。」、「法院認調解之聲請有依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回之。」為民事訴訟法第403條第1項第11款、第406條第1項第1款所明定，查聲請人106年12月18日向本院起訴請求案外人熱帶嶼管委會賠償新臺幣（下同）50,000元，經本院新市簡易庭106年度新小調字第621號損害賠償事件受理，並於106年12月27日函請熱帶嶼管委會具狀 陳明 有無調解意願，熱帶嶼管委會於107年1月15日提出民事呈報狀，經本院新市簡易庭於107年1月19日寄存送達聲請人等情，業經本院依職權調閱上開卷宗無訛，是依前揭規定，本案原應先經法院調解，然因聲請人與案外人熱帶嶼管委會間已有多件訴訟，故承審法官先行函詢熱帶嶼管委會有無調解意願，係為判斷本案有無依當事人之狀況可認為顯無調解必要或調解顯無成立之望之情形，此乃承審法官依職權對於訴訟進行之指揮，揆諸前揭說明，縱聲請人認承審法官於訴訟進行指揮不當，亦不得因此遽指其執行職務有偏頗之虞，況承審法官將熱帶嶼管委會之民事呈報狀繕本送達聲請人，係給予聲請人陳述意見之機會，何謂損害聲請人之訴訟程序權益。再者，承審法官既尚未定言詞辯論期日，如何寄發「開庭通知書」給聲請人，聲請人並未提出相關證據或釋明李音儀法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之原因事實，僅因李音儀法官先行函詢熱帶嶼管委會有無調解意願並送達其民事呈報狀繕本予聲請人，即主張李音儀法官執行職務有偏頗之虞，而聲請法官迴避，顯與民事訴訟法第33條第1項第2款所應具備之要件不符。綜上，聲請人聲請李音儀法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國107年2月21日
民事第二庭審判長法官李昆南
法官陳協奇法官王參和以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國107年2月22日
書記官程伊妝