裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第3158號民事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第3158號原告台灣三崎實業股份有限公司兼法定代理人丁○○共同訴訟代理人 張立業 律師複代理人 王世豪 律師被告陽鼎實業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 侯俊安 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國96年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）被告乃原告台灣三崎實業股份有限公司（以下稱台灣三崎公司）所承攬之台灣康寧顯示玻璃股份有限公司第6期擴廠計劃排煙系統工程之下包公司。原告台灣三崎公司與被告於民國93年10月7日簽訂工程承攬契約（以下稱前約）。訂約後，被告提議雙方再簽訂另1份工程合約並辦理公證，以應付業主聯盛公司，雙方實際之權利義務關係仍以前約為據，原告不疑有他，即與被告於94年4月7日簽訂工程合約並經公證（以下稱後約），由原告丁○○為連帶保證人，故系爭後約乃兩造通謀虛偽意思表示而簽訂。
（二）又被告係於94年9月23日開立發票8紙請款，請款過程中，被告一再藉故拖延，使原告無法順利付款，原告遂函請被告儘快補正程序，惟被告自94年11月14日發函將其前所開立之發票寄回原告公司後，即置之不理，且其明知系爭後約乃雙方通謀虛偽意思表示而簽訂，兩造均無欲受其拘束，且係被告未依約請款，藉故拖延，而非原告不願付款，竟仍持上開虛偽意思表示之後約及公證書，向本院聲請強制執行，致原告多筆工程款、存款、股票等遭查封，嚴重影響原告之信用並造成原告資金調度及融資等困難，且為避免損害擴大，迫使原告須籌集資金繳交新台幣（下同）861,707元至本院民事執行處，以求撤封，爰依侵權行為及不當得利法則，各請求被告給付430,853元，及依侵權行為法則，請求被告各給付原告50萬元之非財產上損害賠償等語。並聲明：⒈被告應各給付原告930,853元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
（三）對被告答辯之陳述：⒈依證人甲○○之證述，系爭工程於94年4月間大約完成70
%至80%，故原告實無必要也沒有動機與被告簽訂新約取代舊約。且系爭前約與後約，僅契約內容不同，兩造間施工完全係依前約所附之施工圖為之。且被告分別於簽訂前約時以及94年11月7日，提出共計總價款20%之履約保證金本票予原告，而總價款20%之履約保證金本票僅規定於前約第18條第2款，為前約所無，被告非但未於簽訂後約並公證後即向原告索回第1次交付之總價款10%之履約保證金本票，復於94年11月7日交付剩餘之總價款10%履約保證金本票予原告，且從未異議，足見兩造間自始均係依前約內容執行。
⒉兩造間工程是否追加，依前約第4條、第14條第1項規定
原可為之，毋庸另行簽約。又後約約定之付款辦法、違約金等規定，之所以對原告極為嚴格，其目的係為使業主聯盛公司了解原告付款給被告之條件很嚴格，原告若違約後果嚴重，業主將會納入考量而依時依約付款，故被告提議兩造虛偽簽訂另1份工程合約並公證，嚴訂其付款條件及違約效果，並將簽訂日期由94年4月7日倒填為93年11月
3日，惟實際上並不執行。另觀諸後約，僅就原告違約時之解除契約或損害賠償作嚴苛之約定，被告反有諸多但書條款保護，甚至完全未規定，正係為了作給業主看。且後約並未要求被告提供履約保固本票，被告大可不開立保固本票，逕送強制執行即可，卻完全依照前約之約定兩度開立履約保固本票，益證兩造間實際上係執行前約。
二、被告則略以：
（一）兩造所簽立原合約內容因有變更，加上原告積欠工程款屢次拒不支付，故被告要求將變更部分修改後，合約必須公證，若原告未依約定給付工程款必須逕受強制執行。而基於債權契約之相對性，系爭合約乃拘束兩造彼此，不論公證與否皆與業主無涉，被告並無必要做給業主看，亦無因此辦理公證、約定違約金及逕為強制執行條款之必要。
（二）簽約後被告均按規定施工、計價，嗣請款發票於94年9月23日送交原告時，原告以被告未交付保固票為由於94年11月3日將發票退回，被告為順利請得工程款，不得不應原告之要求提出保固本票，但被告提出保固票後，原告仍拒不付款，被告方知原告自始即無付款之誠意，迫不得已才以公證合約書聲請強制執行。
（三）原告提出付款支票8紙，稱係按前約內容執行云云，並不實在，蓋於94年4月7日後約公證日之前之工程款原本即應按前約內容支付，而自94年4月7日後之工程款被告即按後約內容請求履行，僅若干天數之差，被告為維護彼此情誼，不願影響合作氣氛，故不予計較，而原告所開支票付款日也非按前約之內容所開立。
（四）系爭後約乃依公證法規定得為強制執行之公證書，被告依債務本旨提出給付後，原告拒絕付款，故被告乃依法對其強制執行並經執行法院受理，有何「不法」？何能謂之「加害行為」？
（五）又原告主張被告應返還861,707元之不當得利，惟被告乃依法對原告聲請強制執行，符合強制執行法第4條第1項第4款之規定並經執行法院受理，是被告利用國家強制力強制原告履行其義務，以實現或確保私權，何來不當得利之有等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭兩份工程承攬書均係兩造所簽訂。
（二）原告已支付被告工程款11,664,340元（即原證11所示8紙支票金額之總合），現尚有部分工程款未給付。
（三）被告曾持後約暨94年度北院民公誌字第110380號公證書為執行名義，而對原告2人聲請強制執行。
（四）原告為撤銷查封，繳交861,707元予本院民事執行處。
四、本件之爭點為：
（一）系爭後約是否為兩造通謀虛偽意思表示而簽訂？
（二）被告持後約暨94年度北院民公誌字第110380號公證書為執行名義，而對原告2人聲請強制執行，是否係故意或過失而不法侵害原告之權利？
（三）被告取得861,707元，是否構成不當得利？
五、本院之判斷：
（一）關於後約是否為兩造通謀虛偽意思表示而簽訂部分：⒈所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（參照最高法院51年台上字第215號判例意旨）。又當事人主張其與對造間所訂立之契約關係，係與對造通謀而為之虛偽行為，應由該當事人負舉證責任（參照最高法院27年上字第2622號判例意旨）。
⒉原告主張：於簽訂前約後，被告提議為促使業主能依時依
約付款，雙方最好再簽訂1份工程合約，並公證做給業主看，並不是真的，雙方實際之權利義務，仍以前約為據，伊不疑有他，才簽訂後約等語，證人即代表原告與被告訂約之原告公司總經理乙○○亦證稱：簽訂第2份合約是為了要提供給業主聯盛公司看，目的是要讓業主知道原告付款給被告的條件很嚴格，所以第1份合約的訂金只要總價金10%，月結30天期票，第2份合約載明訂金為總價金20%，月結用現金，希望業主能用較優厚的條件付款給原告等語（本院卷第107頁反面），然若兩造簽訂後約之目的確僅係為了要應付業主聯盛公司，應無辦理公證之必要，若謂須出示業經公證之合約方能取信業主，衡情兩造僅須持前約辦理公證即可，原告實無僅為應付業主即簽訂後約之必要，況後約第11條關於違約罰則、第25條關於若原告未依約給付工程款或違反該契約任何約定時，原告應逕受強制執行之約定，均係對原告極為不利之約定，且此2約定均與業主聯盛公司無何利害關係，蓋就業主聯盛公司而言，若原告能依約完工，其即有依照其與原告間簽訂之契約約定付款之義務，若聯盛公司有不能或不願按時依約付款之情事，不會因原告表示其付款予被告之條件極為嚴格，即改變心意而願依時依約付款，原告對此自得依債務不履行之規定對聯盛公司主張權利，至原告若違反其與被告間契約之約定，是否因此而須賠償被告違約金或逕受強制執行，此乃原告本身之問題，與業主聯盛公司無關，聯盛公司應無因此即願以較優厚之條件付款予原告之理，是衡情原告實無僅為取信業主聯盛公司，即簽訂此一對其極為不利之後約之理，且若原告前揭主張屬實，兩造於辦理公證後，原告即應取回所有之後約，實無任憑被告持有後約之可能。
⒊次查，就前約與後約所附之工程估價單內容觀之，後約之
工程項目較前約之工程項目為多，此並有被告所提出而為原告所未爭執之對照表在卷可按（見該對照表項次拾貳至貳伍所列項目，本院卷第145、146頁），再佐以原告亦自承業已支付被告11,664,340元之工程款，亦逾前約之合約總價11,500,000元，足見兩造於簽訂前約之後，確有合意追加其他工程。至原告雖主張：兩造間工程縱有追加，依前約第14條第1項之約定原可為之，毋庸另行簽約，是工程是否追加，與後約之簽訂無關等語，惟依前約第14條第1項約定之內容（見本院卷第39頁），工程追加或縮減之費用固依變更內容、數量及原合約單價計算，惟追加之工程如屬新增項目，則應由雙方協議之，而本件後約所增列之工程項目中，對照表項次貳叁之FM200電動風門、項次貳肆之鋁製裝飾面板為前約中所未約定，項次拾叁至拾玖之防火風門、項次貳壹之馬達等級IP55、項次貳伍之台製防火風門，其規格、單價亦與前約中約定者不同，顯均係新增工程項目，依約本即應由兩造協議後始能定其規格與單價，難謂原告並無與被告另簽訂後約之動機與必要，且若後約確僅係為應付業主之用而經兩造通謀虛偽意思表示而簽訂，兩造並無訂立、執行後約之真意，而係以前約之內容為履行對象，則兩造何以未將此新增工程項目增訂於前約之內，反訂明在僅係為應付業主之用而不執行之後約內？凡此均與常情有違。
⒋至原告主張後約中並未約定被告須交付履約保證本票，惟
被告業已支付金額合計為230萬元之履約保證本票共2紙，且依伊所支付予被告之工程款支票，亦可證兩造間確係執行前約之內容，顯見後約係兩造通謀虛偽意思表示而簽訂云云，並提出履約保證本票2紙、支票8紙為證（本院卷第95、96頁、第117頁至第132頁）。惟查，被告檢附發票8紙、折讓單1紙向原告請款時，經原告以94年11月
3日工程請款單將被告所檢附之前開發票、折讓單退回，並要求被告出具履約保證本票，此有工程聯絡單1紙在卷可按（本院卷第48頁），與被告答辯稱其因遭原告退回發票拒絕付款，為能順利請款，始依照原告之要求出具履約保證本票乙節相符，與常情亦無違背之處；而原告雖提出其所簽發用以支付工程款之支票8紙為證，主張其確依前約第5條所約定每月20日前送帳單至工地，次月結30天票之付款方式履約，然在後約於94年4月7日公證之前，原告本即應依前約之內容履行，至後約公證後，被告是否依照兩造於後約中之協議改以現金支付工程款，本非被告所能干預，因原告仍有開立支票支付工程款，且嗣後均有兌現，被告遂未採取強制執行之手段，直至原告數次退回被告所檢附之前揭發票8紙、折讓單1紙，被告始持後約暨94年度北院民公誌字第110380號公證書為執行名義，而對原告聲請強制執行，此有工程聯絡單3份、強制執行聲請狀1份在卷可佐（本院卷第17、18、48、50、51頁），此難謂有何違情悖理之處，僅憑此尚不足證明系爭後約確為兩造通謀虛偽意思表示而簽訂。
（二）被告持後約暨94年度北院民公誌字第110380號公證書為執行名義，而對原告2人聲請強制執行，是否係故意或過失而不法侵害原告之權利？被告取得861,707元，是否構成不當得利部分：
⒈按依民法第184條第1項前項規定，侵權行為以故意或過
失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院82年度台上字第267號判決意旨）。次按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，此觀同法第179條前段之規定即明。
⒉本件原告所舉事證無法證明系爭後約確係兩造通謀虛偽意
思表示而簽訂，業如前述，而本件被告業已全部竣工完畢，有被告提出而為原告所不爭執之竣工證明書1份在卷足憑（本院卷第64頁），被告尚未給付全數工程款乙節，亦為原告所不爭執，則被告持後約暨94年度北院民公誌字第110380號公證書為執行名義，對系爭後約之主債務人即原告台灣三崎實業股份有限公司、連帶保證人即原告丁○○聲請強制執行，於法本屬有據，難認有何因故意或過失而不法侵害原告權利之情事。而原告為撤銷查封，而繳交案款861,707元，被告受領此一案款乃係基於其與原告間之承攬契約，非無法律上之原因，亦與前述不當得利之要件不符。
六、從而，原告依據侵權行為及不當得利法則，各請求被告給付430,853元，及依侵權行為法則，請求被告各給付原告50萬元之非財產上損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月25日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年1月31日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年1月31日
書記官吳文雄