裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2309號刑事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第二三０九號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十一月七日第一審判決（民國九十二年度訴緝字第五七四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度毒偵字第二五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾兩度因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）八十七年十二月十五日、八十八年九月一日以八十七年度偵緝字第六九○號、八十八年度毒偵字第二九三號為不起訴處分。詎乙○○仍不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年底或八十九年初某日起，至八十九年一月三十日晚間七、八時許，在臺中縣大里市綽號「太子」不詳姓名之成年友人住處等地，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，其下以火加熱，再吸入其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，約二至三日施用一次。並另行起意，於八十九年一月三十日晚間七、八時許，在同一綽號「太子」友人住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十九年一月三十一日凌晨二時三十分許，在臺中縣大里市○○路○段○○○巷○弄口，搭乘 張祐堂 （另由檢察官聲請觀察、勒戒）駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車時，為警臨檢查獲，經採尿送驗呈嗎啡、安非他命陽性反應而查知上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。乙○○逃匿通緝歸案。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）對於右揭施用第二級毒品安非他命、第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱，且被告於八十九年一月三十一日為警查獲時所採尿液，送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺中市衛生局出具之尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第二九頁）；又被告前兩度因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十七年度偵緝字第六九○號、八十八年度毒偵字第二九三號不起訴處分書二件及刑案資料查註紀錄表附卷可考，事證明確，被告三犯施用毒品犯行堪予認定。
二、核被告所為，係三犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。被告為施用而持有第一級及第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官對於被告施用第二級毒品安非他命部分，雖僅就被告於八十九年一月三十一日上午十時五十五分許回溯七十二小時內某時點之施用行為起訴，惟被告其餘施用第二級毒品安非他命之行為與已起訴部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審及本院得併予審判。所犯施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。原審法院審酌被告無視政府禁絕毒品之禁令，一再施用毒品，且經通緝到案，惟被告坦承犯行並表悔意，其已產有二名幼子（分別為八十九年九月二十三日、00年00月000日生）亟待撫育，施用毒品係自戕其身體健康行為，且被告尚須執行強制戒治處分等一切情狀，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，判決被告連續施用第貳級毒品罪，量處有期徒刑肆月；又施用第壹級毒品罪，量處有期徒刑柒月。並定應執行有期徒刑拾月。至警方查獲時雖扣得第一級毒品海洛因一小包（含袋重０．二公克），惟經查為另案被告 戴文冠 所有，業經原審法院於另案之八十九年度訴字第一○八五號刑事判決中諭知沒收之宣告，爰不另重複諭知沒收，併予說明。認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨略以：現已戒除施用毒品，請從輕量刑，並宣告緩刑等語，經核為無理由，應予駁回。
三、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官方艤駐右正本證明與原本無異。
施用第壹級毒品部分得上訴。
施用第貳級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國九十二年十二月三十一日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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