裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第106號民事判決
裁判日期：民國102年05月23日
裁判案由：清償債務
臺灣雲林地方法院民事判決102年度訴字第106號原告 張文政 被告 李國華 訴訟代理人 李啟逢
黃翎芳 律師複代理人 黃建雄 上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102年5月9言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國88年4月22日向原告借款新台幣（下同）100萬元，約定清償日期為89年4月22日，並提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上同段
508建號建物（下稱系爭不動產）供擔保，設定第二順位抵押權，且經登記在案。詎被告竟未依約清償，且系爭不動產亦經本院89年度執字第6364號強制執行事件拍定，惟經本院執行處分配後，原告並未分得任何款項。嗣後被告有交付發票人為公司（被告為負責人），發票日90年3月31日，票面金額1,059,000之支票（下稱系爭支票）乙張予原告，但系爭支票因跳票未兌現，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自89年4月23日至清償日止，按中央銀行核定牌告放款日拆二分之一計算之利息。
二、被告則以：被告否認與原告間存有借貸關係，依最高法院98年度台上字第1045號判決意旨，原告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。原告僅提出系爭不動產之抵押權設定書為證，而系爭抵押權所設定係為最高限額抵押權，其擔保債權發生之基礎關係之原因甚多，且屬不特定之債權，故系爭不動產雖有設定抵押權與原告，不得僅以此證明兩造間即存有借貸關係。又原告於102年2月20日具狀陳報稱被告借款當時為約定利息、遲延利息及逾期違約金，亦與一般借貸情形不符。況被告當初系爭不動產會設定抵押與原告，乃因原告與其朋友參加由被告為會首之合會，原告擔心被告會倒會，便要求被告需將系爭不動產設定抵押權與原告等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、本件兩造所爭執之處，應在於：被告有無於88年4月22日向原告借貸100萬元？茲論述如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。是消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就其發生所須具備之特別要件即該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號及98年度台上字第1045號判決參照）。
㈡原告主張被告於88年4月22日有向其借貸100萬元等語，固
據提出系爭不動產抵押權設定契約書、本院91年1月25日雲院 祺民 執丁決字第6364號通知函、分配表及系爭支票影本等件為證，惟最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，此與普通抵押權所擔保者為特定債權，且自始確定者不同。因此，最高限額抵押權之設定非必抵押債權亦同時成立生效，最高限額抵押權之債權人就抵押債權之確實成立生效，仍需舉證證明。是原告僅提出系爭不動產抵押權設定契約書，並不足以證明，被告確實有向原告借貸100萬元或已交付100萬元與被告之情事。
㈢又就本院91年1月25日雲院祺民執丁決字第6364號通知函及
分配表觀之，原告於上開執行事件並未提出債權計算書或提出任何債權證明資料供本院民事執行處審查，故本院民事執行處僅依系爭不動產登記謄本上之設定抵押金額列為分配表之計算基準，是上開通知函及分配表，僅能證明原告於該次執行事件就系爭不動產拍定後所得之金額，並未分得任何款項而已。
㈣被告雖不爭執曾交付系爭支票與原告，然被告交付系爭支票
之原因有多端，消費借貸有之、買賣有之，仍不足以證明原告有於88年4月22日借貸100萬元與被告及已交付100萬元與被告之事實。
㈤綜合上情，原告並未提出積極事證，以資證明兩造間關於88
年4月22日就100萬元消費借貸契約成立及生效要件之事實，依上開說明，應認原告主張被告向其借貸100萬元，為無理由。
四、綜上所述，原告主張被告於88年4月22日向其借款100萬元，尚屬無法證明，從而原告本於消費借貸法律關係，求為命被告給付100萬元，及自89年4月23日起至清償日止，按中央銀行核定牌告放款日拆二分之一計算利息之判決，洵屬無據，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月23日
民事第一庭法官吳福森以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月23日
書記官王振州