裁判字號：最高法院97年台上字第3738號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七三八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人吳孟良律師上列上訴人等因被告強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九四六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、殺人部分：本件原判決認定：上訴人即被告甲○○（下稱被告）與 朱福信 係朋友關係，被告因財務出狀況，需款孔急，復獲悉朱福信取得龐大退股資金，遂多次邀約朱福信投資其所從事之電子半導體產業，惟均遭朱福信婉拒。被告又於民國九十六年九月十七日下午三時許，邀約朱福信至台北市○○○路○段○○號晶華酒店喝咖啡，欲向其借貸新台幣（下同）三百萬元週轉，惟仍未獲同意，遂提議駕車載送朱福信回其公司，二人於同日下午五時四十分許搭乘電梯至晶華酒店地下四樓之停車場，共同乘坐被告停放於4-96號停車格內之車號0000-00自用小客車。被告上車後，於同日下午五時四十分許至五時五十分許之間，因朱福信屢屢提及與被告姐夫之糾紛，並再次拒絕借款予被告，致被告心生不滿，竟萌生殺人之犯意，隨手拾起原放於車內之水果刀一把，以該把水果刀架在坐於副駕駛座之朱福信喉嚨，並恫稱：「到底借不借錢？不借錢我就殺了你」，惟因朱福信掙扎、抵抗，被告即持上開水果刀用力劃割朱福信脖子，致朱福信頸部、舌骨上緣區受有長達二一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成朱福信左亞當軟骨上角有0.2公分×0.2公分×0.2公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管均遭切割斷裂，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克死亡。此外，在朱福信於抵抗過程中，復造成其分別受有左手掌面5、6、7公分切割痕三道，左手中指遠端指1.5公分切割傷一處、左手掌背面大拇指5、1公分切割傷各一處、左手食指二道各1公分切割傷、右手指小切割傷、左臉頰10公分〤8公分挫傷、左唇上、下各2公分〤2公分、2公分〤1公分瘀青傷、左額5公分〤4公分淺挫傷及左耳後下區之6公分〤5公分挫傷。嗣於九十六年九月十九日下午一時五十分許，朱福信之屍體為 吳泰進 在台北縣○○鄉○○路○段○○號旁草叢堆內發現，乃報警處理，被告為躲避警方查緝，於九十六年九月二十日上午八時三十分許，欲自台灣桃園國際機場出境時，經警拘提到案。嗣並由被告帶同警方至其台北市○○區○○街○○巷○號三樓住處搜索，扣得犯案時所穿之皮鞋一雙、台北市專用垃圾袋一只、其駕駛之前揭自用小客車鑰匙一串、自朱福信皮夾內竊取之五千六百元，再於被告上揭住處河堤邊樹叢下等處起獲其所有供犯罪所用之水果刀一把、朱福信BENQ行動電話一支、皮夾一個及身分證件扣案等情。因將第一審判決關於強盜殺人部分撤銷，改判論處被告殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身；被告被訴遺棄屍體部分，經第一審論處有期徒刑一年，被告提起上訴後撤回確定，目前即因該案在監執行；又第一審另判決論處被告竊盜罪刑，經原審撤銷改判，仍論以竊盜罪部分，另從程序上駁回，詳如後述）。
惟查：（一）裁判上或實質上一罪，基於審判不可分原則，其一部犯罪事實若經起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分，俱應一併審判，此乃犯罪事實之一部擴張；而基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實若已起訴，受訴法院認其中部分犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知。至於刑事訴訟法第三百條規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，所稱之犯罪事實，係指單純一罪之單一事實及實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實而言。亦即在不擴張及減縮原起訴犯罪事實之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。又結合犯係因法律之特別規定，將二個可以獨立成立犯罪之行為，依法律規定而成為一個新罪，而應適用結合犯之罪名論處。因結合犯係包括的作為一個構成要件予以評價，其所結合之各個犯罪，雖因與他罪相結合，而失其獨立性，惟所結合之罪名中，如有其中一部分不能證明被告犯罪者，因他部分原屬起訴範圍內之獨立犯罪，自得適用結合前之罪名論科，並於理由中說明相結合部分，因不能證明被告犯罪，基於結合犯係實質上一罪之法理，而不另為無罪之諭知即可，並無就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用法條之問題。本件檢察官最初雖係以被告分論併罰刑法第二百七十一條第一項殺人及同法第三百二十八條第一項強盜二罪，而就被告上開犯罪事實，提起公訴；惟於第一審審判期日，檢察官已更正起訴法條為刑法第三百三十二條第一項之犯強盜罪而故意殺人罪名（見第一審卷第七二頁背面）；經查該更正後之罪名，係結合強盜罪與殺人罪而為一罪之結合犯，其構成要件包括強盜與殺人二罪。上開犯罪事實經原審審理結果，既認定被告被訴強盜部分犯罪不能證明，而僅論以殺人罪，揆諸上開說明，自應於判決理由內就被告被訴涉犯強盜罪嫌部分，敘明不另為無罪之諭知，始屬適法。則原判決理由說明：「被告之犯行因尚無強盜之犯意，自無從成立強盜殺人罪，惟基於基本事實同一性，爰變更起訴法條」，顯屬於法有違。（二）依起訴書犯罪事實欄記載：「甲○○上車後，於同日（即九十六年九月十七日）下午五時四十分許至五時五十分許之間，持預藏於車內之水果刀一把，基於強盜之犯意，將該把水果刀架住坐在副駕駛座之朱福信喉嚨，並向朱福信恫稱：『到底借不借錢？不借錢我就殺了你』，惟朱福信掙扎，甲○○進而萌生殺人之犯意，持上開水果刀用力劃割朱福信脖子，致朱福信頸部、舌骨上緣區受有長達二一公分（由左耳下向前頸止於右下顎弓區）之連續性切割傷，造成朱福信左亞當軟骨上角有0.2公分〤0.2公分〤0.2公分軟骨分離，左頸總動脈及左頸靜脈、氣管並均遭切割斷裂，導致大量出血併由呼吸道吸入血塊窒息，最後因出血性休克及呼吸性休克死亡」。則被告將水果刀架住坐於副駕駛座之朱福信喉嚨，向 朱某 恫稱：「到底借不借錢？不借錢我就殺了你」等事實，顯已包括於起訴之犯罪事實內；而基於不法所有之意圖，以強暴、脅迫使人行無義務之事，如係在使被害人交付財物，固應成立強盜罪，唯若認被告並無不法所有之意圖，其施以強暴、脅迫，祇是在使被害人行無義務之事，則與刑法第三百零四條強制罪之犯罪構成要件該當，應論以強制罪名。原判決認定：「被告所為在主觀上並非在強盜被害人財物，即無具有意圖為自己不法所有之強盜犯意存在，應與刑法上強盜罪之構成要件有悖」；縱令無誤，但被告將水果刀架住坐在副駕駛座之朱福信喉嚨，向朱某恫稱：「到底借不借錢？不借錢我就殺了你」，是否係以強暴、脅迫，使朱福信行借款之無義務之事﹖該部分行為是否構成刑法第三百零四條之強制罪名﹖原判決未予審認、說明，即於變更檢察官起訴法條後，祇論被告以殺人罪名，自有已受請求之事項未予判決之違法。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決理由說明，係以扣案之水果刀一把係被告所有，並供其犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款規定併為沒收之宣告；惟於理由內却未說明認定該把水果刀係屬被告所有所憑之證據及其理由，自屬理由不備。（四）依原判決理由說明，係以被告迄未與被害人家屬和解乙節，作為量刑審酌事項之一（見原判決正本第八頁第十一行、第十二行）；惟被告已於九十七年三月十七日與被害人家屬 朱仲春 等人達成訴訟上和解，並於同年四月二十五日提出和解筆錄乙份於原審法院（見原審卷第一四八頁、第一四九頁）；原判決上開理由說明，顯與卷內資料不符，自難謂為適法。以上，或係檢察官或被告之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於殺人部分有撤銷發回更審之原因。
二、竊盜部分：
甲、被告上訴部分：按刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第二款定有明文。原判決撤銷第一審論處被告竊盜罪刑部分，改判仍論被告以刑法第三百二十條第一項之竊盜罪名；經核刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之罪，此部分經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟仍就其竊盜部分提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。
乙、檢察官上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官起訴被告於朱福信死亡並予棄屍後，復另行起意，意圖為自己不法之所有，承前強盜之犯意，取出朱福信皮夾內之六千五百元據為己有之強盜犯罪事實，第一審認係犯竊盜罪，乃變更檢察官起訴法條，論處被告竊盜罪刑，原判決雖將該部分撤銷，惟亦認係犯竊盜罪，因而變更檢察官起訴法條，仍論被告以竊盜罪名。茲檢察官就此部分固得提起第三審上訴，惟其於九十七年六月十三日提出之上訴書內，並未敘述就原判決論處被告上開竊盜罪刑部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，揆諸上開法條規定，檢察官就原判決關於竊盜部分之上訴，自非合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十四日
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