裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6892號判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：食品衛生管理法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六八九二號
原告歐帝士諮詢顧問股份有限公司代表人甲○○總經理訴訟代理人丙○○被告臺北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丁○○右當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國九十年十月十八日衛署訴字第０九０００六二六五三號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告因分別於民國（下同）九十年二月份Body美體日誌刊登「糖甘露蜜配方」產品，內容有「促進體內脂肪排除、告別脂肪囤積、保證不會回胖．．．」；九十年二月份萬象有線電視雜誌、九十年三月份茉莉雜誌刊登「AHA纖果錠」產品，內容有「服用一個星期後可瘦四至七公斤、保證不會回胖．．．」；九十年三月份萬象有線電視雜誌、九十年三月份ORANGE雜誌、九十年四月號生活便利雜誌刊登「海藻蒸餾精華」產品，內容有「身體脂肪燃燒、體重減輕、阻斷油脂．．．」；九十年三月份常春月刊刊登「Dr.Jame-StimulorX男人」產品，內容有「在四十八小時之內，您就可以擁有全新而令人驚異的男性雄風．．．」等文詞之廣告，分別經行政院衛生署及桃園縣衛生局查獲，移由被告所屬衛生局查證認定該廣告整體表現涉及誇大不實、易生誤解，被告乃以原告違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，依同法第三十二條第一項規定，於九十年七月四日以府衛七字第九００七四三二０００號行政處分書處原告新台幣（下同）十二萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：本件原告之四項產品廣告是否涉及誇大不實或易生誤解？
甲、原告主張之理由：
一、被告未合法給予原告陳述意見之機會，本案被告作成行政處分之程序明顯違法：依行政程序法第一百零二條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除依同法第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予處分相對人陳述意見之機會。而依同法第一百零四條第一項，給予陳述意見之機會，應以書面記載⒈相對人及其住居所、事務所或營業。⒉原因事實及法規依據。⒊得依第一百零五條提出陳述書之意旨。⒋提出陳述書之期限及不提出之效果。⒌其他必要事項。然本案被告所為通知並不符上述之法定要件，另被告亦未就原告所製廣告內容是否涉及誇大、不實之事項之主要爭點部分給予陳述之機會，因此本件行政處分實於法有違。
二、行政執行法第二十七條規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」食品衛生管理法第十九條第一項規定，食品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，係屬「依法令，負有不行為義務」之情形，依上述行政執行法第二十七條及同法第一條「本法未規定者，適用其他法律」規定意旨，除行政執行法未規定者，所有法令之執行，均應適用行政執行法之規定。縱使主管機關認原告刊登內容有誇大、不實或易生誤解，應先以書面訂相當期間命原告履行，逾期末履行，始得另以間接強制（罰鍰），主管機關未依法以書面定期命原告履行，逕為罰鍰之處分，難謂合法。
三、被告以原告所刊登之廣告內容有誇大、不實、易生誤解之情形，而違反衛生食品管理法第十九條，然查：
㈠所謂廣告、標示或宣傳內容誇大、不實、易生誤解，必係該廣告、標示或宣傳之
內容與食品本身之性質、內容物、成分或食用效果有極大差異或明顯之不相符，始得謂之有誇大、不實或易生誤解。被告認定原告所刊登之廣告有誇大、不實或易生誤解之情形，自應先就食品本身之成分、性質、食用效果為調查，以其結果與廣告內容相比較，所得者確保極大差異或明顯之不相符，始有食品衛生管理法第十九條第一項之適用。
㈡被告僅以原告使用行政院衛生署公告之食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張、或醫
療效能之認表中所列詞句即認定原告所刊登、製作之廣告有誇大、不實之事實，顯屬草率，實難令人甘服。
四、綜上所陳，被告所為處分確屬違法，應予撤銷，為此請判決如原告如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、食品衛生管理法第十九條之規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。．．．」同法第三十二條違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照．．．」。
二、查行政院衛生署八十八年七月三十日衛署食字第八八０三七七三五號公告「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」內容明訂：「一、詞句涉及醫藥效能：：：二、涉及虛偽誇張或易生誤解：：：（三）涉及改變身體外觀者：例句：如豐胸．．．減肥．．．防止老化．．．」。
三、本案於行政處分之前大安區衛生所就約談原告委託人製作談話紀錄在案，並依法在處分書中詳述違規事實理由，又有行政院衛生署函釋原告之產品播放或刊登雜誌等媒体之內容涉及誇大不實．．．在卷，原告未遵循合法管道申請，擅自撰擬製作誇大不實宣導產品功效詞，顯然違反食品衛生管理法之規定，原告不採參照該認定表之適用範圍詞句撰擬製作廣告，擅自刊播誇大不實產品效能達到促銷為目的，確認有瞞騙消費者之實，揆諸前揭法條規定及函釋意旨，原告訴辯之詞，不足採信。
四、前揭案件被告已於談話筆錄依行政程序法，給予原告陳述意見之機會，惟原告並多次於各媒體上作廣告，並未提供完整證明及合理說明，核有違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定，爰依同法第三十二條第一項之規定原告罰鍰十二萬元，原處分依法並無不合。
五、綜上論結，本件行政訴訟原告為無理由，請判決駁回原告之訴。理由
一、食品衛生管理法第一條前段明文規定，為管理食品衛生，維護國民健康，特制定本法。復按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」「違反第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，．．．。」為食品衛生管理法第十九條第一項及第三十二條第一項前段所明定。又行政院衛生署曾於八十八年七月三十一日以衛署食字第八八０三七七三五號公告「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，其內容略為：「一、詞句涉及醫藥效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句．．．壯陽、強精、．．．二、詞句未涉及醫藥效能但涉及虛偽誇張或易生誤解：（一）．．．（三）涉及改變身體外觀者：例句：．．．減肥、塑身、．．．」。故食品衛生管理法對於食品廣告雖未明定應事先報經衛生主管機關核准，惟食品業者刊登廣告仍應依據前揭食品衛生管理法第十九條第一項之規定，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。違反者，衛生主管機關自應依法予以論處。又廣告是否有不實、誇張或易生誤解之情形，並非僅單憑數個字眼就加以認定，而應就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判之，前揭行政院衛生署公告之「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，係中央衛生主管機關為協助其下級機關或屬官統一解釋法令，就不確定法律概念所訂頒之解釋性行政規則，核與食品衛生管理法之立法目的及規範精神無違，應予適用。
二、查本件九十年七月四日府衛七字第九００七四三二０００號行政處分書載明主旨、事實及法令依據等事項，且被告於作成原處分前曾由其所屬台北市大安區衛生所先於九十年四月二十三日以北市安衛二字第九０六０二０九六一０號函通知原告：「主旨：本所為明瞭貴公司所販售之『AHA纖果錠、糖甘露密配方、海藻蒸餾精華、Dr.JAME-STIMULORX男人』等產品廣告涉及違反食品衛生管理法乙案，請負責人於九十年四月三十日上午九時三十分攜帶負責人身分證、營利事業登記證、印章暨有關資料準時前來本所說明，若負責人不克前來，可委託代表人攜帶委託書、身分證等代表說明，請查照。說明：一、依據台北市政府衛生局九十年四月十二日北市衛七字第0000000000、0000000000、0000000000及九十年四月十八日北市衛七字第九０二一五八五六００號函辦理。二、貴公司之『海藻蒸餾精華』產品廣告刊登於萬象有線電視雜誌，『
AHA纖果錠』產品廣告分別刊登於萬象有線電視雜誌、茉莉雜誌，『糖乾露密配方』產品刊登於BADY美體日誌，『Dr.JAME-STIMULORX男人』產品刊登於常春月刊。」再於九十年五月一日以北市安衛二字第九０六０二０九六二０號函通知原告：「主旨：本所為明瞭貴公司所販售之『AHA纖果錠、糖甘露密配方、海藻蒸餾精華、Dr.JAME-STIMULORX男人』等產品廣告涉及違反食品衛生管理法乙案，詳如說明，請查照。說明：一、依據台北市政府衛生局：：：（文號同前）函辦理。二、本所九十年四月二十三日以北市安衛二字第九０六０二０九六一０號函請貴公司負責人於九十年四月三十日上午九時三十分攜帶負責人身分證、營利事業登記登、印章等資料準時前來本所說明，惟當日貴公司未見前來說明，本所再次函請貴公司負責人於九十年五月十日上午十時至本所說明，若負責人不克前來，可委託代表人攜帶委託書、身分證等代表說明。」復於九十年五月十四日以北市安衛二字第九０六０二０九六三０號函通知原告：「主旨：有關貴公司以負責人不在國內，郵寄存證信函請求本所延至六月中旬乙案，本所勉予同意，請於本
（九十）年六月二十日上午十時攜帶身分證、營利事業登記證（若負責人不克前來，請攜帶委託書、受託人、負責人身分證影本）前來本所說明，請查照。
說明：一、依據臺北市政府衛生局：：：函暨貴公司九十年五月十日存證信函第三三八九號函辦理。二、本所九十年四月二十三日及五月一日以北市安衛二字第0000000000及0000000000號函，請貴公司負責人於九十年四月三十日上午九時三十分及五月十日上午十時攜帶負責人身分證、營利事業登記證、印章等資料準時前來本所說明，惟該二日未見貴公司前來說明。三、貴公司之『AHA纖果錠』產品廣告分別於刊登於萬象有線電視雜誌、茉莉雜誌，『糖甘露密配方』產品刊登於BODY美體雜誌，『海藻蒸餾精華』產品廣告分別刊登於萬象有線電視雜誌及生活便利，『Dr.JAME-STIMULORX男人』產品刊登於常春月刊。」原告始委任其行銷經理 呂宜玲 至大安區衛生所說明，此有上開公函附本院卷可稽，並為原告於本院審理時所不爭執。足見被告於作成原處分前，已依行政程序法第三十九條規定，通知處分相對人即原告陳述意見，並於通知書中記載涉嫌違規之原因事實、詢問目的、時間、地點及得委託代理人到場說明等事項，核與同法第一百零二條、第一百零四條第一項規定尚無違背，原告主張被告於作成系爭罰鍰處分前未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法相關規定云云，容有誤會。又食品廣告若有違規，其處罰依食品衛生管理法第一條規定及特別法優於普通法之原則，自應優先適用食品衛生管理法相關之規定，原告主張應優先適用行政執行法第二十七條之規定云云，亦有誤會。
三、次查系爭廣告除分別敘述「促進體內脂肪排除、告別脂肪囤積、保證不會回胖．．．」「服用一個星期後可瘦四至七公斤、保證不會回胖．．．」「身體脂肪燃燒、體重減輕、阻斷油脂．．．」及「在四十八小時之內，您就可以擁有全新而令人驚異的男性雄風．．．」等文詞之外，並有圖片強調使用前後之瘦身效果，以及所謂「免費試用同意書」亦列有付款方式（依選項之不同約二、０００元至
四、五００元不等）等項目，顯為招徠消費者購買之產品廣告，自易使消費者產生誤解，且涉及誇大不實。此有萬象有線電視雜誌、茉莉雜誌、BODY美體日誌、ORANGE雜誌、生活便利雜誌及常春月刊等影本附原處分卷可稽。原告公司代理人呂宜玲在大安區衛生所約談時，雖辯稱：該廣告所傳達訊息是徵求免費適用者，並非一般販賣廣告，且廣告詞句強調產品本身之功效，是讓試用者注意使用後之情形，並由其自行判斷云云，實乃事後卸責之詞，不足採信。又上開四項系爭廣告，前三項依前揭「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，屬「易生誤解、誇大不實」（違反食品衛生管理法第十九條第一項，最低處罰額度為三萬元），原處分有關該三項部分，於法並無不合；後一項即重現男性雄風之廣告，經訴願機關即行政院衛生署以其係涉及醫療效能（違反食品衛生管理法第十九條第二項，最低處罰額度為二十萬元），而被告認上開四項廣告均屬易使消費者產生誤解、誇大不實，併依違反食品衛生管理法第十九條第一項規定，依同法第三十二條第一項前段規定，計罰十二萬元，已屬從寬，依訴願不得為更不利益之變更或處分之原則，本件原處分仍應予以維持等理由，駁回原告之訴願，經核於法亦無不合。至於原告雖主張食品販售業者為招徠顧客，多以較為誇張或脫離具體事實之方式宣傳，消費者信賴並作為購買基準者，多係食品成分真偽，此類較為誇張或脫離具體事實之宣傳內容，屬消費者所能理解之業者行銷手法，具一般知識之消費者不致單純以此進而為購買之決定云云，惟本件原告既為食品業者，自應瞭解食品衛生管理法之相關規定，其如欲為其產品作廣告，自應本於誠實信用之商業道德及依據食品衛生管理法之相關規定為之，而非得以誇張或脫離具體事實之方式為宣傳，其以誇大之言詞為其產品作宣傳，自已違反食品衛生管理法第十九條第一項之規定。原告又於本院審理中主張我國法律較其他國家嚴格，希望予以修正云云，惟查此乃屬立法考量範疇，非適用法律之司法機關所能置啄，併予敍明。
四、綜上所述，原處分認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年二月二十七日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十七日
書記官余淑芬