裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6949號判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六九四九號
原告甲○○訴訟代理人丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人統一企業股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 黃正淮 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月二十三日經（九０）訴字第０九００六三二八四一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十八年三月二十四日以「嘟嘟寶」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之豆花、米漿、香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精、．．．等商品，向被告申請註冊，經准列為審定第九五六五０六號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，以九十年八月十七日中台異字第九００八九三號商標異議審定書為「第九五六五０六號『嘟嘟寶』商標之審定應予撤銷，其聯合第九六六八九０號商標之審定應一併撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其起訴狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」，商標法第三十七條第十二款定有明文。又「以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時用以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。」係為同法施行細則第十五條第一項所明定。由此顯然，認定他人之商標是否構成近似之情事，即應以普通一般人之辨別力作為基礎，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，使人一目瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分縱有形跡類似之處，亦斷不致招人之混同，即非屬近似之商標。
二、今查，被告於八十八年四月十三日准原申請人 馬銀龍 將所有之註冊第一０八四八五號『康萊堡』服務標章、註冊第一０八四八六號『雙福嘟嘟寶』服務標章及註冊第一０九００一號『嘟嘟寶』服務標章，變更申請人名義及地址，即是准予將上述服務標章讓與給原告。且，原告亦陸續於八十七年起相繼申請：
㈠註冊第一０八四八六號『新雙福嘟嘟寶』服務標章，指定使用於第四十二類之服
務；㈡註冊第一０九００一號『嘟嘟寶』服務標章，指定使用於第四十二類之服務；㈢註冊第一一六五四九號『嘟嘟堡』服務標章，指定使用於第四十二類之服務；㈣註冊第一一六五五０號『新雙福嘟嘟寶』服務標章，指定使用於第四十二類之服
務；㈤審定第九六六八九０號『嘟嘟寶及圖』商標，指定使用於第三十類之服務；㈥審定第一四九四八五號『嘟嘟寶』服務標章，指定使用於四十二類之服務。
呈上得知，原告乃以『嘟嘟寶（堡）』商標申請於各類之商品及服務中，顯然，『嘟嘟寶（堡）』已成為原告商品之識別標識。
三、再查，原告主要係經營具規模性之漢堡早餐店為主要之營業項目，而由檢附之實際使用樣態─照片、加盟說明企劃書及宣傳單可得知，系爭商標於實際使用下，主要係與原告所有之註冊第八六四六一一號『甲○○標章圖』商標作一聯合使用。
反觀，據以異議『嘟嘟好』商標，於台語發音之字意上有隱喻"剛剛好"之意，為相當口語化、普遍性且耳熟能響的語句，顯然，一般消費者對於表示"剛剛好"之『嘟嘟好』商標，自有具體之印象。
呈上顯然，系爭商標於實際使用之態樣，乃係以中文「嘟嘟寶」再配合一擬人化的漢堡圖樣作一聯合式表徵，並使用於漢堡早餐店之經營，顯較於據以異議商標以表示"剛剛好"之『嘟嘟好』，兩造商標無論於字意或觀念上迥然有別，自難構成混淆誤認之情事，更無近似商標之違。
四、又查，於各類別中以近似商標核准註冊者，不乏其例，舉凡：㈠註冊第八四二一六三號「姿而利」商標及註冊第八一四六九七號「威而利
Wellead」商標，兩造商標同以申請於第二十九類之商品，且商標圖樣上係有相同之「而」、「利」二字，亦難構成近似商標之情事。
㈡註冊第七三八九九五號『媚之狐及圖MISSFOX』商標及註冊第七三五０五八號『
媚之都及圖TOWEROFBEAUTY』商標，兩造商標同以申請於第三類之商品，且商標圖樣上係有相同之「媚」、「之」二字，亦難構成近似商標之情事。
㈢註冊第六一九七九四號『美麗達MEILIDA』商標及註冊第一五０八０九號『美麗
舒MERRYS365』商標，兩造商標同以申請於第三類之商品，且商標圖樣上係有相同之「美」、「麗」二字，亦難構成近似商標之情事。
五、查，於各項食品類別中，以『嘟嘟』二字作為商標圖樣之主要部分之一，申請核准者亦舉凡不暇：
㈠申請指定於第二十九類之商品中之公告第八六六八五四號『嘟嘟及圖DUDU』商標
；公告第九一四八八七號『嘟嘟及圖DUDU』商標；公告第五二五七九四號『嘟嘟小紅帽及圖』商標。
㈡申請指定於第三十類之商品中之公告第八七０六四九號『嘟嘟貓及圖』商標；公
告第九三四五三九號『嘟都龍及圖』商標；公告第六二八二一一號『胖嘟嘟』商標；公告第八六六三四四號『胖嘟嘟』商標：公告第五二五七九四號『嘟嘟小紅帽及圖』商標；公告第八一０六一０號『展泰嘟嘟棒』商標；公告第八九二六五六號『嘟嘟好一口棒』商標。
㈢申請指定於第三十二類之商品中之公告第八六二六三八號『嘟嘟』商標。
㈣申請指定於第三十三類之商品中之公告第六六三五０九號『嘟嘟好』商標。
呈上所證，早於據以異議商標申請日（八十五年二月二十七日）前，即有以『嘟嘟』商標申請核准在先者，且更晚於據以異議商標申請之後，准予註冊者，亦不在少數，顯然，『嘟嘟』並非參加人所自創之商標名稱，更為一般通用之慣用文宇，因此，區別本案兩造商標即在「寶」字及「好」字之識別，故，兩造商標異時異地分別隔離觀察，實無構成混淆誤認之虞，更無近似商標之違。
六、綜上新陳，系爭商標實無與據以異議商標構成近似商標之情事，故系爭商標自無首揭法條之適用。為此，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定，而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查本件系爭審定第九五六五０六號「嘟嘟寶」商標圖樣上之中文「嘟嘟寶」，與參加人據以異議之註冊第七四一九三０號「嘟嘟好」商標圖樣上中文「嘟嘟好」，二者商標圖樣皆係以中文「嘟嘟」為首結合另一字所構成，外觀上予消費者寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使一般消費者產生同一來源而致混同誤認之虞，應屬近似之商標；又二者復指定使用於等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。另本件系爭商標之聯合審定第九六六八九０號商標因正商標被撤銷審定而失所附麗亦應一併撤銷，併予敘明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、「嘟嘟好」商標乃參加人所創設之商標，經使用於香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精等商品，自八十五年以來，歷經五、六年來，投下鉅資在各大媒體，廣泛宣傳，不斷推銷商品廣告，此有行銷散布於市場上之目錄卡單及貝立德公司所製作之全媒體廣告播出量排名表明載：「嘟嘟好」小香腸商品自八十五年九月起至九十一年九月止連續於無線電視、有線電視、報紙、雜誌、電台所作之廣告金額多達數百萬元之鉅，並播映之錄影帶足稽，其不斷廣告推廣結果，嘟嘟好香腸已成參加人產品之主流，且「嘟嘟好」亦成為家喻戶曉之著名商標，詎原告為平白揀便宜，順勢搭便車，刻意肖仿參加人所有「嘟嘟好」商標，而巧取所謂「嘟嘟寶」商標名稱並指定使用於香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精等同一商品，其投機取巧之意圖照然若揭，故其指稱「嘟嘟」並非參加人所自創云云顯不可取，合先說明。
二、系爭「嘟嘟寶」商標與參加人之合法註冊獲准「嘟嘟好」商標，二者商標圖樣皆係以中文「嘟嘟」為首，結合另一字所構成，外觀上予消費者寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察之際，顯足使一般消費者產生其係同一來源而致生混同誤認之虞，其應屬近似之商標，了無疑義。況且二者復均指定使用於香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精等同一或類似之商品，依商標法第二十七條第十二款規定「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」從而系爭商標依法自不得申請註冊，其事理至明，故被告將系爭商標之審定予以撤銷，其認事用法至為適確，原告之訴顯無理由。
三、原告起訴陳稱：「反觀，據以異議『嘟嘟好』商標。台語發音之字意上有隱喻『剛剛好』之意，為相當口語化的語句，一般消費者對於表示『剛剛好』之『嘟嘟好』商標，自有具體之印象」云云，顯屬強詞奪理之謬論，殊不足取。蓋：
㈠細察參加人所有「嘟嘟好」商標自始使用，從未有所謂隱喻「剛剛好」之意，原告上開說詞乃其自說自話杜撰出來之笑譚，荒誕無稽。
㈡且辨認商標是否近似，其從「讀音」方面，固亦屬一種方法，惟查參加人所有「
嘟嘟好」商標，無論從國語讀音或台語發音，皆與原告所謂「剛剛好」不相符，根本沾不半邊，故原告削足適履，扭曲讀法硬拗為：一般消費者對於表示「剛剛好」之「嘟嘟好」商標自有具體之印象云云純係伊個人胡說之歪理，殊不足採。
四、系爭商標與參加人之「嘟嘟好」商標，二者商標圖樣皆係以中文「嘟嘟」為首，結合另一字所構成，不但外觀上給消費大眾寓目印象極相彷彿，甚且從讀音方面，「好」與「寶」，亦極雷同（不但均為同一「ㄠˇ」底音，且「ㄏ」「ㄅ」之發音又神似莫辨）非常容易混淆，故二者應屬「近似」之商標，乃毋庸置疑者，原告猶硬說「無構成混淆誤認之虞」云云殊無足取，從而被告依法處分撤銷原告「嘟嘟寶」及其聯合第九六六八九０號商標之審定，其認事用法並無不當，請依法駁回原告之訴，以明法治。
理由
甲、程序部分：
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二０號、三十年判字第一０號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。
二、本件被告以系爭審定第九五六五０六號「嘟嘟寶」商標圖樣上之中文「嘟嘟寶」，與據以異議之註冊第七四一九三０號「嘟嘟好」商標圖樣上之中文「嘟嘟好」，二者商標圖樣皆係以中文「嘟嘟」為首，結合另一字所構成，外觀上予消費者寓目印象極相彷彿，於異時異地隔離觀察之際，難謂無使一般消費者產生同一來源而致混同誤認之虞，應屬近似之商標，二者復均指定使用於香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用，乃為第九五六五０六號「嘟嘟寶」商標之審定應予撤銷。其聯合第九六六八九０號商標之審定應一併撤銷之處分。原告不服，訴稱系爭商標於實際使用時，係與一擬人化之漢堡圖作一聯合使用，與據以異議商標「嘟嘟好」顯然不近似；又於類似案件，兩商標圖樣上之中文三個字有二個字相同，或以「嘟嘟」二字作為商標圖樣之主要部分之一申准註冊者，均不在少數，顯見本案兩商標並不近似云云，提起訴願，經遭駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、經查，本件系爭審定第九五六五０六號「嘟嘟寶」商標圖樣上之中文「嘟嘟寶」，與參加人據以異議之註冊第七四一九三○號「嘟嘟好」商標圖樣上中文「嘟嘟好」，二者商標圖樣皆係以中文「嘟嘟」為首結合另一字所構成，外觀上予消費者寓目印象極相彷彿，且讀音上，二者之尾字「寶」與「好」，不但均為同一「ㄠˇ」底音，且「ㄏ」「ㄅ」之發音又極近似，於異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，難謂無使一般消費者以為係出於同一來源而致混同誤認之虞，應屬近似之商標；又二者復均指定使用於香腸、肉酥、肉乾、火腿、雞精等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。原告雖主張，系爭商標於實際使用下，主要係與原告所有之註冊第八六四六一一號「甲○○標章圖」商標（即一擬人化之漢堡圖）作一聯合使用，與據以異議商標顯不近似云云，經查，首揭商標法第三十七條第十二款規定商標近似與否之審查係以其申請註冊之圖樣為準，與其實際使用時之態樣無關，況商標圖樣經核准註冊後，其實際使用如有變換或加附記情事可能另涉有無商標法第三十一條第一項第一或二款規定情事之問題，是原告以系爭商標實際使用之圖樣與據以異議商標圖樣相比較，自非適法。至原告所舉諸案例，核其商標圖樣均與本件有別，案情亦不同，尚屬另案問題，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引，執為有利本件之論據。另本件系爭商標之聯合審定第九六六八九０號商標因正商標被撤銷審定而失所附麗亦應一併撤銷，併予敘明。
四、綜上所述，被告所為異議成立，第九五六五０六號「嘟嘟寶」商標之審定應予撤銷，其聯合第九六六八九０號商標之審定應一併撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年二月二十七日
書記官余淑芬