裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第46號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺南看守所被告甲○○被告乙○○上三人共同指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1189號中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第703310472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，於知悉其父 黃豐正 生前曾因駕駛計程車而拾得槍彈，惟不知悉該槍彈所在實際處所。嗣於民國95年3月31日前往臺南縣新市鄉永就村131號故居附近草寮內，發現其父生前所遺留在該處，均具殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製９２ＦＳ型口徑九釐米制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，尚有紅外線瞄準器1具）及制式子彈10顆（經發射或試射後，均已用畢），竟基於持有制式手槍及子彈之犯意，未經許可而持有之，並將上開制式手槍及子彈置放在上開故居草寮處。
二、丙○○之同居女友 黃菊美 係戊○○之前妻，因黃菊美之故，雙方常生爭執，茲因戊○○所購買現由黃菊美使用之汽車租稅與罰鍰問題，丙○○與戊○○又生口角，雙方遂約定於95年4月18日晚間談判。丙○○自行先前往其故居草寮處，取出上開制式槍彈，其後雙方再行通話約至臺南市○○路○○○○巷口戊○○之友人 盧永展 所經營之「楚霸王檳榔攤」，丙○○旋即駕車前往，途中適逢車輛拋錨，丙○○乃聯絡不知情之甲○○前來搭載，斯時不知情之乙○○正與甲○○同車欲前往某釣蝦場【甲○○、乙○○被訴共同幫助殺人未遂無罪部分詳後述】，甲○○便駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，與同行之乙○○在臺南市○○路某處搭載丙○○，經丙○○指示抵達「楚霸王檳榔攤」對向車道路邊停車。丙○○於當日晚間8時50分許，獨自持置放在腰際背包內之上開槍彈下車橫越道路，並向戊○○招手示意進入「楚霸王檳榔攤」隔壁巷內，戊○○遂與友人盧永展、 黃志堅 、 林延良 四人陸續進入巷口，丙○○因見來人眾多，立即自背包內取出上開槍彈並拉槍機，作勢恫嚇戊○○，盧永展則上前欲阻擋丙○○，丙○○即對空擊發一槍。此時戊○○驚覺事態嚴重，旋即轉身跑出巷口往其所使用之車牌號碼00000－00號自用小客車，亟欲離去，詎丙○○不甘先前受辱，對於開槍擊向人身軀體此重要部位，足以致人於死之事實預見其發生，仍悍然不顧，而基於縱發生死亡之結果亦不違背其本意之殺人之不確定故意，自後追趕戊○○，並朝戊○○人身部位接續開槍射擊7槍，戊○○遂於上車前先受有左後胸腰際部位圓形2公分之槍傷，因丙○○繞至汽車右後車窗部位往車內駕駛座射擊，造成甫上車坐在駕駛座之戊○○又受有右大腿圓形2公分之槍傷，戊○○旋即駕車逃離，隨後並往臺南市立醫院急救，始僥倖免於發生死亡結果。丙○○行兇後，因乙○○及甲○○不知為何發生槍響，擔心丙○○發生不測，甲○○乃駕車自前方路口迴轉至檳榔攤門口，丙○○乃自行上車要求甲○○駛離現場逃逸，丙○○其後並自行將紅外線瞄準器一具丟棄。嗣警方據報前往「楚霸王檳榔攤」查緝蒐證，得悉開槍之人乃丙○○，並在現場扣得彈殼五顆、彈頭碎片2片，另由戊○○身上取出彈頭2顆。迨於95年4月21日下午5時34分許，丙○○始向警方投案，並扣得上開手槍1枝及制式子彈2顆（子彈均經鑑驗試射）。
三、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、有關被告丙○○持有制式手槍及子彈之部分：訊據被告丙○○對於上揭非法持有制式手槍及子彈犯行於偵查中、原審、及本院審理程序均坦承不諱，又扣案之被告所持有手槍1枝、彈匣1個及子彈2顆（見警卷第109頁），及案發現場扣得之彈殼5顆、彈頭2顆、彈頭碎片2片，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，依據性能檢驗法、試射法鑑定結果，⑴送鑑制式手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製９２ＦＳ型口徑九釐米制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式子彈2顆，業經試射，認均係口徑九釐米制式子彈，具殺傷力。又案發現場扣得之彈殼
5顆、彈頭2顆、彈頭碎片2片，依據性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認均係由同1槍枝所擊發；而上開送鑑子彈與案發現場扣得之彈殼5顆、彈頭1顆、彈頭碎片1片，依據電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，其彈底特徵紋痕、來復線特徵紋痕相吻合，認係由上開手槍所擊發。有內政部警政署刑事警察局95年6月30日刑鑑字第0950062411號（見偵查卷一第65頁至第70頁）、及95年7月13日刑鑑字第0950062404號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷一第71至75頁）。是被告丙○○所持有之上開槍彈，確實屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所示之非經中央主管機關許可，不得持有之槍枝及子彈，被告此部分自白與事實相符，是此部分事證明確，應予依法論科。
二、有關被告殺人未遂之部分（犯罪事實二），訊據被告丙○○固坦承與戊○○相約在前開檳榔攤見面談判，並持槍擊發8次，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：「我只是朝戊○○的車子開槍，不要讓戊○○進入車內，如果我要殺戊○○，可以直接朝戊○○開槍，我並無殺害戊○○的動機」云云。經查：
(一)㈠證人戊○○於原審審理時證稱：「丙○○快走到巷子裡時，
一邊招手叫我過去，這時丙○○便拿出一把槍，拉滑套，然後指著我，我有看到槍發出紅色的光點，盧永展看到後立刻過去，想要去抱住丙○○，讓丙○○無法瞄準到我，丙○○接著對空鳴槍，這時我立刻往我的車上跑，前面這段過程大約不到三十秒。往車上這段路程，我有聽到連續槍響，我打開車門時剛坐進車內時，發現我左腰後方中了一槍，這是在上車前中槍的，之後我還有聽到丙○○開槍的聲音，我後來看到丙○○從右後車門對我開槍，並打中我的右大腿，這時我便開車逃離現場。」等語（見原審卷第261至268頁）；與證人盧永展於偵查中證稱「聽到丙○○叫我並招手，我們四人一起走過去，看到丙○○拿一把槍並拉槍機子彈上膛指著戊○○，我就過去擋住他，他對空開槍，他閃開我後就去追戊○○，之後聽到很多槍聲，我追出去時看到戊○○將車開走，然後一部黑色休旅車接應丙○○」等語（偵查卷一第21頁）；及證人林延良於偵查中證稱「當時和戊○○、盧永展、黃志堅在楚霸王檳榔攤外講話，看到丙○○從對面車道走過來叫盧永展到巷子，我們四人一起過去，丙○○拿出手槍，盧永展擋住，丙○○對空開一槍，後來丙○○掙脫跑出巷子，我就聽到很多槍聲，我出來時看到戊○○開車離開，丙○○被一輛車子接走」（見偵查卷一第20至21頁）等語，互核相符，由被告丙○○抵達現場後在巷內與證人戊○○互動情節，可知被告除第1槍對空鳴槍外，接下來即自後追趕戊○○，並有連續射擊7槍之事實，堪予認定。
㈡又被害人即告訴人戊○○所受傷勢係於右大腿和左後胸各有
一2公分圓形槍傷入口，經送醫急救倖免於死等情，此有證人即告訴人戊○○於警詢中之證言，及臺南市立醫院開刀現場照片8張、診斷證明書、95年9月1日南市醫字第0950000537號函覆病歷表、護理記錄及病歷摘要各1份在卷可憑（見偵查卷一第37至40頁、第51頁，原審卷第56至78頁）。又案發現場扣得之彈殼5顆、彈頭2顆、彈頭碎片2片，經鑑定結果，認均係由同1槍枝所擊發；而上開送鑑子彈與案發現場扣得之彈殼5顆、彈頭1顆、彈頭碎片1片，依據鑑定結果，其彈底特徵紋痕、來復線特徵紋痕相吻合，認係由扣案被告所持有上開手槍所擊發，已如前述，從而戊○○所受槍傷確實由被告丙○○使用槍枝所擊傷。
㈢此外並有戊○○所有車牌號碼0000－00號自用小客車之彈著
孔相片15張（見偵查卷二第87至100頁），及汽車之彈著點及彈孔射入射出口部分相片52張附卷可參（見警卷第120至124頁），並有原審於95年10月20日履勘犯罪現場之勘驗筆錄1份、蒐證照片25張及案發現場相關人車位置圖1張在卷可憑（見原審卷第147至162頁、第166頁）。
㈣至證人盧永展、林延良、 葉姿君 （見偵查卷一第21頁）之證
詞中，就被告丙○○跑出巷外後對證人戊○○開槍之經過所為證詞，因證人並未目擊，俱屬傳聞，此部份證詞均無足採，併此敘明。
(二)按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於死之殺意為斷。至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號判例及85年台上字第5611號刑事判決要旨參照）。本院判斷如下：
㈠按槍枝乃具有強大殺傷力之武器，對人之軀體射擊，或因命
中心臟、或因氣胸、或因大量內出血不一因素，均即可導致死亡結果，被告對持槍朝人體射擊將致人於死之事實，自有所預見，乃被告竟於證人戊○○當時係為逃離現場往汽車方向途中，自後追趕並射擊，雖被告丙○○辯稱所擊發七槍是針對車輛，且亦完全命中上開汽車，但因證人戊○○與上開車輛係在槍枝射擊路徑同一方向，無論被告丙○○使用槍枝技巧如何，在雙方均屬跑動中，且當時是在夜間，而被告丙○○最初距離證人戊○○約14點6公尺（見原審卷第166頁現場圖），自稱僅欲對車開槍之被告丙○○，實難擔保接續射擊7槍，絕對不會傷及證人戊○○，實際上證人戊○○於上車前亦已中1槍。就此亦可認定被告戊○○雖無殺人直接故意，但對於與汽車同一方向之證人戊○○部分，仍有縱發生死亡結果亦不違背本意之不確定故意。
㈡再依據司法警察所測量證人戊○○使用車輛彈著孔高度，分
別介於66公分至131公分之間，其中131公分該彈著孔射擊高度（即警卷第120至124頁照片有關編號9部分），當時證人戊○○已就坐於駕駛座，可以確定被告丙○○當時所射擊七槍之位置，應為證人戊○○身體軀幹部位。佐以其中131公分該彈著孔射擊高度部分，該彈孔係由右後車窗射入，射擊路徑最後穿越副駕駛座座頭，導致就座駕駛座之證人戊○○受有右大腿圓形二公分之槍傷，輔以現場勘驗筆錄所示車輛位置圖及被告丙○○目視車輛方位照片，上開槍擊尚不可能是直接在車輛背後直接擊發，此次開槍，確實為被告丙○○在證人戊○○上車後，再繞至汽車右後方自131公分之高度擊發，由此更可認定上開槍擊乃針對證人戊○○人身所擊發，被告辯稱單純對汽車開槍云云，亦無足採。
㈢被告丙○○當時明知要與證人戊○○談判，乃先行回故居取
槍，談判地點也非被告丙○○所指定，甲○○、乙○○與被告丙○○一同抵達現場，被告丙○○仍敢隻身前往，當係持槍自重所致；而雙方本欲談判，但本案自被告丙○○抵達現場到證人戊○○逃離，時間竟不超過1、2分鐘，且被告丙○○抵達現場後隨即亮槍並拉槍機，益見被告丙○○當時確有執意用槍之意，是被告丙○○雖無直接殺害證人戊○○之故意，但仍無可解免被告丙○○確有殺人之間接故意。綜上，被告丙○○確實毫不顧慮證人戊○○是否因為接續射擊7槍，將因之而死亡，甚至可認證人戊○○若因之死亡，被告丙○○亦在所不惜，下手程度早已超越被告丙○○所謂「害怕」或「制止戊○○」云云，被告丙○○確有殺害證人戊○○之間接故意，灼然甚明。至於證人戊○○所受傷勢看似輕微，但亦不能以證人戊○○躲避得當或個人幸運，倒果為因遽認被告丙○○並無殺人之間接故意；證人戊○○因急救得宜，雖未死亡，惟被告丙○○仍難辭殺人未遂之刑責。
三、至於被告丙○○雖就開槍動機、戊○○逃離現場時其如何處置等部分，數次為前後矛盾，顯為不實之抗辯（見警卷第3、10頁、偵查卷一第4至5、34、63頁，聲羈卷第5至6頁，原審卷第14、274頁），詳列如下：【戊○○右手置於腰際，作勢要拔槍衝向我（曾改稱「戊○○沒有拔槍」），我害怕他先出槍對我射擊（曾改稱「我以為戊○○有槍」、「我不知道戊○○有無帶槍」、「我近視，以為戊○○的動作是要拔槍」、「我知道戊○○有槍」、「我近視只有一百多度，所以可以看得很清楚」），於是對空鳴槍，戊○○仍然衝著我來，我一時驚慌就朝地上開了六槍（曾改稱「我因緊張便朝戊○○開槍」、「我眼睛沒有在看，不知道戊○○上車前我就一直開槍，還是戊○○躲在車上後我仍然繼續開槍」、「我是對地上及車子開槍」、「我怕戊○○從車上拿東西對付我，我才朝車子開槍」、「戊○○停車方向與我要離開的方向相同，所以戊○○可能誤以為我從後連續追殺他」）。「我沒有受過開槍訓練」、「我在當兵時的射擊記錄很好」】（見偵查卷一第5頁，原審卷第275頁）。然而，上開被告自認有利於己之辯解，仍無從推翻本院依據客觀證據資料獲致之心證，且被告丙○○亦明知戊○○當時係穿著牛仔褲，並將短袖休閒衫紮入褲內（見原審卷第274頁），而一枝手槍體積尚不易輕易塞入牛仔褲褲袋內，僅由外觀判斷，亦可得知被告丙○○所稱「以為（或知悉）戊○○身上攜帶手槍」云云，顯為用以合理化其開槍動機之虛詞。綜上，本案事證明確，被告丙○○犯行已堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。
二、查刑法第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中(一)第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後法定刑罰金刑最低刑度部分，亦已變更。(二)第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」）；(三)第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；(四)第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。是依上開規定，被告行為後刑法第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌修正後刑法第51條第5款亦並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；而修正後之刑法第33條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；又死刑及無期徒刑減輕時，修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第第33條第5款、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定，併此敘明。
三、至被告經併科罰金應易服勞役部分，第42條第2項前段由原先規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，修正為第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」；被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，最高應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日，惟修正施行後之易服勞役之折算標準，最低則為以新台幣1000元折算1日。則比較新舊法之結果，以新法較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，併此敘明。
四、㈠按上訴人如因蓄意擄綁某乙勒贖，特向某丙借得槍彈備用，
其持有槍彈之行為，與擄人勒贖，自屬（修正前）刑法第五十五條後段之牽連犯，假使借用時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍用槍彈已獨立構成犯罪，嗣後復臨時起意執持該槍擄綁某乙勒贖，即應以所犯持有軍用槍彈與擄人勒贖兩罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其利用所持有之槍彈，即認為與擄綁行為，亦具有方法結果關係，適用（修正前）刑法第55條論科（最高法院29年上字第1527號判例要旨參照）。查被告丙○○係於95年3月31日未經許可無故持有制式手槍及子彈，當時並無起意欲殺害戊○○，其於
18日後再持槍殺害戊○○未遂，上開2罪間自應各自獨立構成犯罪。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人
未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪與同法第12條第4項未經許可持有制式子彈罪。
五、被告下手槍殺被害人，惟未造成死亡結果，乃已著手於殺人行為之實行而不遂，為刑法第25條之未遂犯，應依第2項之規定減輕其刑。被告同時持有制式手槍及子彈之行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪處斷。其所犯殺人未遂、持有制式手槍2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
參、維持原判之理由
一、原審以被告犯行罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、新修正刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款、第25條第2項、第55條、第42條第3項前段、修正前刑法第51條第5款、第271條第2項、第1項，並審酌被告曾有竊盜及妨害自由前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查（見原審卷第5至8頁），其未經許可持有槍彈，已危害社會治安甚鉅，又使用槍彈尋仇，惡性更大，而被告僅因其女友之紛爭，頓起殺機，罔顧人命即持槍射擊被害人軀體，幸被害人幸運暨搶救得宜，始倖免一死等犯罪之動機、目的、手段、品行，犯罪所生之損害及與被害人平日之關係，至於被告雖提出調解筆錄一份（見偵聲274號卷第4頁），用以釋明已與被害人達成和解，互不追究，但被害人表示是因為其前妻目前與被告交往，因此才會和解，仍不能諒解被告從後開槍追殺之犯行（見原審卷第98頁），又被告對被害人方向連開7槍，乃無可辯駁之事實，惟犯罪一再否認犯案故意，態度實屬惡劣等一切情狀，分別量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣9萬元，及有期徒刑7年6月，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再就所犯上開2罪定其應執行刑，並敘明扣案制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收。至於鑑驗之制式子彈2顆，業經試射，另扣案彈頭、彈頭碎片及彈殼，早經擊發，均非屬違禁物；扣案被告丙○○駕照及生活照1張（見警卷第118頁），與本案無關；紅外線瞄準器一具，業據被告丙○○自陳已丟棄滅失（見偵查卷一第4頁），無從證明仍然存在，為免沒收困難，爰均不為沒收諭知。本院經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認有殺人犯意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、起訴意旨略以：被告甲○○及乙○○基於幫助殺人之犯意聯絡，知悉丙○○基於殺人犯意，前往臺南縣新市鄉永就村131號住處，取出前揭制式槍彈欲槍殺戊○○，乃負責接應。95年4月18日20時50分許，甲○○駕駛車牌號碼0000－00號休旅車搭載丙○○、乙○○，至「楚霸王檳榔攤」對面路邊停車後，丙○○即犯下前開論罪科刑之殺人未遂犯罪事實犯行。丙○○行兇後，迅即由甲○○駕駛上開休旅車搭載丙○○、乙○○逃逸。因認被告甲○○、乙○○涉有刑法第28條、第271條第2項、第1項之共同殺人未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。而為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議要旨參照）。
三、起訴及上訴意旨認為被告甲○○、乙○○共同涉有幫助殺人未遂犯行，係以同案被告丙○○前開證據資料、證人林延良、葉姿君、盧永展之證言以及手機通聯記錄，作為主要依據。訊據被告甲○○及乙○○均否認有與何幫助殺人未遂犯行，甲○○辯稱：「案發當晚我與乙○○本來要去釣蝦場，丙○○打電話表示車子壞了，要我去載他。丙○○是在明興路上車，上車後只告訴我往前開，說要去談事情，也沒有告訴我是要去找戊○○。我並未與丙○○先去臺南縣新市鄉永就村131號，我開車載丙○○抵達檳榔攤對面路邊停車後，丙○○便自行下車，我與乙○○沒有下車，也沒有看見檳榔攤那邊發生何事，後來我聽到槍聲，看到丙○○衝出來，我才開車到前方巷口迴轉，丙○○一上車便叫我把車開走，那時丙○○才告訴我他對人開槍，車子開到北安路後，丙○○便下車離去」等語；乙○○除與甲○○作相同抗辯外，另表示：「我聽到槍聲，就告訴甲○○駕車迴轉去看看，甲○○將車迴轉停至檳榔攤前，我正要下車查看時，丙○○就立即推我上車，叫我們離開。」等語。
四、經查：㈠證人即同案被告丙○○於原審審理時證稱：「我與甲○○、
乙○○沒有事先約好，也沒有與甲○○、乙○○一起去取槍。案發當晚我車子在明興路146號拋錨，便打電話叫甲○○來載我，不過我忘記我們是用那支手機聯絡，上車時乙○○人已在車上，我只告訴甲○○載我往前開，說要去朋友的檳榔攤談事情，在車上我沒有告訴他們我要作何事，他們也不知道我有槍，我是把槍一直放在側背袋裡。車子開到檳榔攤對向車道前方，我請甲○○在路邊停車後，我便下車，下車時我只告訴甲○○說等我一下，甲○○與乙○○並沒有拿刀，我也是到了檳榔攤隔壁巷內才把槍拿出來。我開槍後發現甲○○的車子已經迴轉到檳榔攤前，乙○○（於偵查中誤稱是甲○○）本來有要下車，乙○○一腳剛離開車門著地時，我便馬上拉乙○○上車，告訴他們把車開走。」等語（見原審卷第246至251頁），核與被告甲○○、乙○○所為之抗辯完全吻合。
㈡雖證人盧永展於警詢時證稱：「黑色休旅車開過來停在我的
店右方，接著駕駛座下來一名手持長型刀械男子。」等語（見警卷第64頁），然而本案欲開門下車者乃坐在副駕駛座之被告乙○○，且被告乙○○並未完全下車離開汽車，而被告甲○○則完全未離開汽車，佐以本案其餘證人均未證稱被告甲○○、乙○○何人有攜帶刀械一事，亦未有人提及被告甲○○、乙○○有無抵達現場以及在檳榔攤對向車道有何舉動，證人盧永展上開證詞，即有重大瑕疵，不足為被告不利之認定。至證人林延良、葉姿君之證詞部分係分別證述「往巷子外看，看見戊○○駕車離開，丙○○也被黑色自小客車載走」，「跑出去看是發生槍擊案，有一輛深色休旅車往喜樹臺南方向駛去」等情，均未提及 翁世明 、乙○○有無抵達現場或為任何舉動，亦無法為被告不利之認定。
㈢公訴人雖認藉由上開手機通聯記錄，可以證明被告甲○○、
乙○○所稱電話聯絡一事乃屬虛假，又當日刻意將汽車停放在檳榔攤對向車道，即有幫助殺人未遂之犯意及行為。但經核丙○○所持用和信電訊股份有限公司門號0000000000號行動電話之客戶基本資料及雙向通聯記錄、甲○○所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄（見警卷第90至107頁，偵查卷四第18至29頁），其內亦無相關通聯資料證明被告甲○○、乙○○與丙○○於本案前究竟有無密切聯繫，亦無從證明被告甲○○、乙○○與證人丙○○一同前往取槍，檢察官應對於該項待證事實，負實質舉證責任。從而僅憑上開通聯記錄，無從直接獲致被告甲○○、乙○○有幫助殺人未遂之犯意或犯行；本於被告不自證己罪原則，自不能因被告記憶不明，未能提出證據資料證明究竟係以何支手機門號聯絡，即認定被告甲○○、乙○○必定有起訴意旨所指犯行。揆諸前述，檢察官自應對於該項待證事實，負實質舉證責任。
㈣綜上，被告甲○○、乙○○自搭載證人丙○○起，迄證人丙
○○上車後，均不知悉證人丙○○持槍在身；而證人丙○○其後向被害人戊○○開槍尋仇，被告甲○○、乙○○亦無從知悉，此由被告乙○○以為證人丙○○發生事情，始詢問被告甲○○迴車，亦可認定被告甲○○、乙○○確實完全不知悉究竟發生何事。既被告甲○○、乙○○對於證人丙○○為何至案發現場、有無持槍、有無發生紛爭、何人開槍等節，均無所悉，自不能以被告甲○○、乙○○完全不知悉之事，強要其等擔負幫助殺人未遂罪責。此外，復查無其他積極證據足證被告2人有起訴意旨所指犯行，揆諸前開說明，被告甲○○、乙○○被訴共同幫助殺人未遂罪嫌，即屬不能證明，自應諭知被告甲○○、乙○○2人無罪之判決。
五、綜據上述各情，公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信被告此部分被訴之犯罪事實為真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有上述犯行，揆諸首開說明，被告甲○○、乙○○此部分之犯罪尚屬不能證明，自應諭知無罪。原審因認被告2人此部分被訴犯行尚屬不能證明，爰諭知無罪之判決，經核自無不合。檢察官就此部分上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。