裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第220號民事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：給付貨款等
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第220號上訴人茂昌電腦事務用品股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李孟哲 律師被上訴人台南市政府法定代理人乙○○訴訟代理人 曾怡靜 律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國95年9月13日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1125號）提起上訴，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,732,520元，及自民國（下同）94年9月28日起至清償日止，按週年率百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分暨第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭契約係以「本」為計算單位：觀之財物採購契約第1條
關於財物名稱、規格、數量及單價，已載明單位為「本」，數量為15萬「本」，單價11.78元，均係以本為計價單位，再查，依被上訴人提出之台南市公有停車場管理處路邊停車繳費通知單印製規格表第6點亦載明：「以本為單位，一本50張」、第11點：「裝訂成本應牢固，不得跳頁、缺頁或參差不齊」，其所指不得跳頁、缺頁或參差不齊乃均是針對「本」而言，更可見系爭契約之採購單位為「本」，故應以「本」為計算單位。該印製規格表第三點「裝箱：每100本裝一箱」，僅為包裝規格，係指裝箱之方式，並非系爭契約之計算單位。
㈡被上訴人不得以抽驗某箱內有幾本內幾張有瑕疵為由，退回
整箱：系爭契約乃以「本」為計算單位，箱內之每一本均為可分之單位，某一本之瑕疵，均不能代表該箱其他本亦有瑕疵，就其他無瑕疵之各本而言，上訴人之給付並無不適於通常或約定使用之瑕疵，因此被上訴人之檢查及通知應針對每「本」為之，不得因某箱抽驗幾本內幾張有瑕疵為由，而退回一整箱（一百本）。且兩造契約並未約定就系爭標的之檢查僅以抽驗方式即可，而無需全部檢驗，因此，被上訴人未檢查及通知部份，依民法第356條規定，視為承認其所受領之物。況被上訴人並未告知上訴人，其退回之945箱中，其所抽驗的為哪幾本？其中究竟哪本有瑕疵？原判決認：「就檢查方法而言，只要按物之性質，依通常程序為之，即為已足，而大量貨品，無須全部檢驗。就本件而言，系爭契約固以『本』為計算單位，為系爭契約之數量達15萬本，買受人自無法每本檢查。又本院將系爭契約第11條第1款約定：乙方（即原告）履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品；同條第5款約定：查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方（即被告）得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。以及兩造契約所附印製規格表第三點『裝箱：每100本裝一箱』等情綜合觀之，本院認系爭契約固以『本』為計算單位，然既以每100本為一箱作包裝，如欲行使系爭契約第11條第5款之修補及退換貨請求權，自得以每箱為單位為之，否則造成不易計算之情形」云云，與兩造契約之約定不合。何況，依證人即主驗系爭標的之殷鈐淑於原審亦證稱：「派了十個收費員，加上廠商也有派 吳東芝 及一個工讀生一起去驗，扣掉星期假日，共花了十天的時間」等語，顯見被上訴人為驗收系爭標的，所花人力及時間觀之，當非僅係抽驗而已，應係全面驗收始是。檢查結果既僅少部分列表記載瑕疵，縱有瑕疵，亦僅及於所列之部分，其餘箱內未列為瑕疵之本，即無推論為瑕疵之理，其理甚明。原判決未見及此，逕認被上訴人無需全部驗收，且有權將同箱內未經發現瑕疵之本一併以瑕疵為由退回補正，此項認定與兩造契約之內容有違，顯有違誤。
㈢被上訴人抽驗退回之945箱並未告知瑕疵為何：
⑴按買受人有檢查及通知之義務，而此「通知」意指將物有瑕
疵之事實通知出賣人而言，該通知須具體指明瑕疵之情形，不得僅籠統指摘物品「欠佳」或「有瑕疵」，否則即難謂已踐行通知之義務。買受人怠於檢查與通知，除其瑕疵係通常檢查所不能發現之瑕疵或出賣人故意不告知瑕疵之情形外，出賣人不負瑕疵擔保責任。
⑵被上訴人於93年9月10日驗收時雖認為38箱有瑕疵，惟該「
驗收經過」均係被上訴人事後填具，已如前述，被上訴人於
93年9月21日發函予上訴人時，始將明細表交付予上訴人，該422~431箱之瑕疵明細乃被上訴人事後單方所列，上訴人之簽名並非肯認有該瑕疵之存在，上訴人否認有上開瑕疵。而當時被上訴人僅命上訴人之代理人吳東芝取回，並未說明該38箱中，究為哪幾本有瑕疵。據被上訴人提出之93年9月10台南市公有停車場管理處取貨簽收單，該簽收單僅有取回箱號之記載，並無究為哪幾本有瑕疵之明細，足見被上訴人僅請上訴人取回問題箱號，究竟該箱之內容就何處有瑕疵並未說明，否則應會記載於簽收單上。被上訴人籠統列出箱號命上訴人取回，難謂被上訴人已踐行瑕疵通知之義務，上訴人代理人吳東芝之簽收，僅表示上訴人有收到被上訴人退回之38箱，不能代表被上訴人已將瑕疵通知上訴人，故上訴人毋庸負補正義務。
⑶另外345箱及565箱部份，均係被上訴人單方製表列出其自認
為有問題之箱號，即請上訴人予以取回，並未會同勘驗，亦未告知上訴人究竟瑕疵於何處。被上訴人僅指稱某箱有瑕疵，該意思通知難以讓上訴人明瞭該箱哪一本經抽驗有瑕疵、該箱之其他本是否亦有瑕疵？因此仍屬未就契約之單位-「本」之瑕疵為意思通知。
⑷上訴人交付時，必係確信自己已提出合於債之本旨之給付，
被上訴人不具體指摘，上訴人實無從判別每箱一百本中，究竟哪一本是否確實有如同被上訴人所指稱之瑕疵，既不知被上訴人所指之瑕疵為何，自無從補正。至於被上訴人於驗收記錄附件固有「條碼印刷檢查碼少一碼，將造成條碼無法辨識或辨識錯誤」、「條碼印刷模糊不清，造成條碼無法讀取」、「紙張裁切不齊，補繳通知單文字說明被裁掉」等之記載，如認屬實，亦僅及於該附件所載自第422箱至431箱間共34本有瑕疵，尚難因此即將瑕疵擴大到945箱，不言可喻。
㈣被上訴人主張上訴人未能於被上訴人所定期限內改正，故據
系爭契約第11條第10款以終止契約，惟依系爭契約同條第9款之規定：「乙方（即原告）履約之結果經甲方（即被告）初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨…」，據此規定，被上訴人應證明上訴人履約有瑕疵，並且被上訴人應善盡買受人之通知義務，上訴人始有依被上訴人所定期限改善之義務，此時如上訴人不改善，被上訴人始有終止契約之權利。然本件被上訴人未能證明上訴人履約有瑕疵，縱上訴人履約有瑕疵，被上訴人亦未善盡買受人之通知義務，是上訴人並無依被上訴人所定期限改善之義務，被上訴人不得依系爭契約第11條第10款終止契約，故被上訴人該終止函文，不符合於契約之約定，不生終止契約之效力。
㈤另按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」上訴人已提出依系爭契約之約定提出給付，縱有遲延，僅係自預定交貨日（93年8月15日）遲至93年8月26日交貨，共計11日，惟被上訴人遲至93年9月10日始開始驗收，足見被上訴人並無迫切使用系爭停車單之情事，是上訴人93年8月26日交貨對被上訴人並無影響，被上訴人實質上並無損害，因此，原審按日以千分之二計算之逾期違約金比例實屬過高。
㈥按本件上訴人繳交給被上訴人之保證金，核其性質應係上訴
人為擔保履行契約所生之損害賠償之用，其既為損害賠償之性質，被上訴人已另請求遲延之損害賠償即違約金，其損害即已補償，而今原審判決412,064元之保證金不予發還，則上訴人顯有重複補償，有違「有損害始有賠償」之原則，是原審判決保證金412,064元不予發還，於法似有未合。
三、證據:援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決:㈠駁回上訴人之訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述:除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張本件保證金之性質，應係上訴人為擔保履行契約
所生之損害賠償之用，其既為損害賠償之性質，被上訴人已另請求遲延之損害賠償即違約金，其損害即已補償，而今原審判決新台幣412,064元之保證金不予發還，則上訴人顯有重複補償，有違損害賠償「有損害始有賠償」之原則云云。惟被上訴人辦理採購業務，如廠商有不於一定時期履約或未依一定方法履約情形，均定期令其補正，並依採購合約（第13條）向廠商收取違約金；惟如廠商事後補正者，被上訴人並未再行扣除廠商繳納之保證金，而僅就因廠商違約而對被上訴人產生之損害部分收取違約金，核上開違約金，應為債務不履行所生損害之賠償總額。如因可歸責於廠商之事由以致兩造終止或解除採購合約者，除廠商有上述不於一定時間履約或未依一定方法履約之情形，被上訴人依約收取違約金外，被上訴人另將依「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27條第（4）款，依終止或解除之比例或全部扣除廠商繳納之保證金，以示就廠商因違約而終止或解除合約之懲罰，核其性質，應為懲罰性違約金。由上可知，本件之違約金與保證金之性質，並不相同。
㈡依最高法院86年度台上字第1620號判例：「按違約金，除當
事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。」由上述被上訴人實務上之操作，可知被上訴人認定因廠商違約所收取之違約金，核其性質應為債務不履行之損害賠償；如因可歸責於廠商之事由，以致解除或終止契約者，被上訴人依該部分扣留之保證金，核其性質應為懲罰性違約金，兩者性質不同，並無重複補償之情事。上訴人前開主張，顯有誤會。
㈢綜上，本件上訴人應給付之逾期違約金為206,669元，另不
予退還之保證金金額為412,064元，共計618,733元。另外，被上訴人就上訴人貨物不合格部分（94,800本）終止契約，該部分之價金為1,116,744元，該部分之契約既已終止，被上訴人即不須給付價金。是以上訴人起訴請求被上訴人給付2,419,000元，扣除已終止契約部分價金1,116,744元，暨逾期違約金及不予發還之保證金計618,773元，以上共計1,735,477元，被上訴人實際應給付金額為683,523元。
三、證據:援用第一審所提證據。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人台南市○○○○○路邊停車繳費通知單採購案』，於93年5月11決標，由上訴人得標該採購案，93年6月2日兩造簽訂「路邊停車繳費通知單財物採購契約」，契約之標的商品係路邊停車繳費通知單，數量共15萬本，總價為1,767,000元，履約期限為93年7月21日，上訴人並繳交652,000元之保證金予被上訴人。惟上訴人找尋原料以印製系爭通知單時發現，全國僅有唯一廠商製造被上訴人所使用之路邊停車繳費通知單之濕強銅板紙，因該原料紙張類型市場需求不多，以致該廠商須增加特別處理設備，並安排特定排操期，無法立即生產。經上訴人向被上訴人表達上情，請被上訴人准予延期交貨，嗣經被上訴人以南市交管字第0000000000-0號函准予於93年8月15日辦理第一次交貨在案，上訴人並已於同年月26日提出給付。嗣被上訴人於同年9月10日驗收當日，清點數量為1500箱無誤，惟被上訴人抽驗時，每箱100本中，縱使僅有1本之1張有瑕疵，其仍就該箱全部拒絕受領，以其中第431箱為例，第043053本，其中一張（條碼流水號為000000000-0），被上訴人認為該張檢查條碼少一碼，係有瑕疵，故拒絕受領該第431箱內裝載之其他99本，而將整箱退回，陸續共退回945箱（共計9萬4千8百本），情形略同。被上訴人之收費員使用該通知單開立停車規費時，係以每「張」為單位，每一張停車單，停車收費員可依個別車主停車時間之長短，將車號與停車時間及應繳規費登載於通知單，並撕下該張通知單予路邊停車之車主。每張通知單均可單獨開立停車規費，因此，縱使其中有一張有瑕疵，仍不影響該本其他99張之使用目的。況且，系爭契約係以「本」為計算單位，此觀之財物採購契約第1條關於財物名稱、規格、數量及單價，已載明單位為「本」，數量為15萬「本」，單價11.78元，均係以本為計價單位，再依被上訴人提出之台南市公有停車場管理處路邊停車繳費通知單印製規格表第6點亦載明：「以本為單位，一本50張」、第11點：「裝訂成本應牢固，不得跳頁、缺頁或參差不齊」，其所指不得跳頁、缺頁或參差不齊乃均是針對「本」而言，更可見系爭契約之採購單位為「本」，故應以「本」為計算單位。該印製規格表第三點「裝箱：每100本裝一箱」，僅為包裝規格，係指裝箱之方式，並非系爭契約之計算單位。上訴人係為運送便利，將一百本封裝為一箱，實則，各該「本」之給付，均屬可分。因之，某一本之瑕疵可自同箱中分出，不能執此遂謂該箱其他本亦有瑕疵，就其他無瑕疵之各本而言，即表示上訴人之給付並無不適於通常或約定使用之瑕疵。因此，被上訴人之檢查及通知應針對每「本」為之，不得因某箱抽驗幾本內幾張有瑕疵為由，而退回一整箱（100本）。況被上訴人抽驗退回之945箱時並未告知上訴人其所抽驗的為哪幾本？其中究竟哪本有瑕疵？其瑕疵為何?按買受人有檢查及通知之義務，而此「通知」意指將物有瑕疵之事實通知出賣人而言，該通知須具體指明瑕疵之情形，不得僅籠統指摘物品「欠佳」或「有瑕疵」，否則即難謂已踐行通知之義務。買受人怠於檢查與通知，除其瑕疵係通常檢查所不能發現之瑕疵或出賣人故意不告知瑕疵之情形外，出賣人不負瑕疵擔保責任。被上訴人於93年9月10日驗收時雖認為38箱有瑕疵，惟該「驗收經過」均係被上訴人事後填具，且其於93年9月21日發函時始將明細表交付予上訴人，該422~431箱之瑕疵明細亦為事後被上訴人單方所列，上訴人否認有上開瑕疵。況該次驗收當時被上訴人僅命上訴人之代理人吳東芝取回，並未說明該38箱中，究為哪幾本有瑕疵。再據被上訴人提出之93年9月10日台南市公有停車場管理處取貨簽收單，僅記在取回之箱號，並無記載哪幾本有瑕疵，足見被上訴人僅請上訴人取回問題箱號，究竟該箱何處有瑕疵並未說明，否則應會記載於簽收單上。被上訴人籠統列出箱號命上訴人取回，難謂被上訴人已踐行瑕疵通知之義務，上訴人代理人吳東芝之簽收，僅表示上訴人有收到被上訴人退回之38箱，不能代表被上訴人已將瑕疵通知上訴人或上訴人肯認有該瑕疵存在，故上訴人毋庸負補正義務。至另外345箱及565箱部份，均係被上訴人單方製表列出其自認為有問題之箱號，即請上訴人予以取回，並未會同勘驗，亦未告知上訴人究竟何處有瑕疵。被上訴人僅指稱某箱有瑕疵，該意思通知難以讓上訴人明瞭該箱哪一本經抽驗有瑕疵、該箱之其他本是否亦有瑕疵？因此仍屬未就契約之單位-「本」之瑕疵為意思通知。又上訴人確信自己已提出合於債之本旨之給付，被上訴人不具體指摘何處有何瑕疵，上訴人實無從判別每箱一百本中，究竟哪一本有如同被上訴人所指稱之瑕疵，既不知被上訴人所指之瑕疵為何，自無從補正。上訴人於93年8月26日交貨後，被上訴人通知上訴人於93年9月10日至被上訴人處所取回38箱，並於驗收紀錄上簽名。當時該驗收紀錄之「驗收經過」一欄並無任何說明，惟該驗收紀錄第三點竟已記載被上訴人93年9月18日始命上訴人取回345箱之數量，足見該驗收紀錄之「驗收經過」均係被上訴人事後填具。事實上，被上訴人當時並未給予上訴人驗收紀錄之影本，而上訴人簽名時並不暸解422~431箱是否有瑕庛，被上訴人亦未與上訴人核對確認，直至92年9月21日被上訴人發函時，始檢送該紀錄影本及422~431之問題明細表予上訴人，惟該422~431箱之瑕疵明細乃被上訴人事後單方所列，上訴人之簽名並非肯認有該瑕疵之存在。嗣被上訴人陸續通知上訴人取回345箱（93.9.18），並請上訴人再取回565箱（上訴人於93年10月29日經被上訴人連繫而取回，上訴人目前資料中，並無被上訴人於93年10月22日所發之函文），以上總計取回948箱（38箱+345箱+565箱＝948箱）。稽上，被上訴人因一張有瑕疵，而退回一整箱（100本，每本50張）計5000張（原判決誤載為10000張）可各自獨立使用之通知單，就其他4999張而言（原判決誤載為9999張），上訴人之給付並無不適於通常或約定使用之瑕疵，上訴人已依債之本旨提出給付，被上訴人退回自己所指有瑕疵部分而拒絕受領，非有理由，上訴人亦無須負遲延責任。被上訴人於94年1月18日南市交管字第09417500640號函主張上訴人未能於被上訴人所定期限內改正而依系爭契約第11條第10款規定：「乙方不於前款期限內改正、拒絕改正或不能改正，甲方得終止或解除契約或減少契約價金」，為終止契約之意思表示，然依系爭契約同條第9款規定：「乙方（即原告）履約之結果經甲方（即被告）初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨…」，被上訴人應證明上訴人履約有瑕疵，且已善盡買受人之通知義務，上訴人始有依被上訴人所定期限改善之義務，此時如上訴人不改善，被上訴人始有終止契約之權利。然本件被上訴人未能證明上訴人履約有瑕疵，且縱上訴人履約有瑕疵，被上訴人因未善盡買受人之通知義務，是上訴人並無依被上訴人所定期限改善之義務。因此，被上訴人不得依系爭契約第11條第10款終止契約，其於94年1月14日所發終止函文，不符合於契約之約定，不生終止系爭契約之效力，僅對於有瑕疵通知單之給付部分發生終止之效力。又系爭契約約定由上訴人將印刷製妥之停車繳費通知單移轉所有權予被上訴人，被上訴人給付價金，性質上乃屬買賣契約。蓋承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉。縱使鈞院認本件係承攬人提供材料之「工作物供給契約」，重在工作物（即停車繳費通知單）財產權之移轉，其法律關係之性質亦應為買賣（最高法院59年台上字第1590號判例參照），退萬步言，鈞院認為系爭契約係承攬契約，則上訴人亦可依民法第511條但書請求損害賠償。再上訴人已符合債之本旨完成大部分之給付（以前述之第431箱為例，第043053本有一張瑕疵，一箱共有5000張（原判決誤載為10000張），則上訴人提出給付合於約定之比率約為99％以上），依系爭契約第11條第9款後段、第13條但書之規定：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金」，上訴人給付之15萬本（共計750萬張，原判決誤載為1500萬張），雖其中數「張」有瑕疵之情形，但停車繳費通知單之使用每張皆可獨立使用，該數張之瑕疵並未影響其他已完成部分之使用，因此，僅能就該「張」數計算逾期違約金。另按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」上訴人已提出依系爭契約之約定提出給付，縱有遲延，僅係自預定交貨日（93.8.15）遲至93年8月26日交貨，共計11日，惟被上訴人遲至93年9月10日始開始驗收，足見被上訴人並無迫切使用系爭停車單之情事，是上訴人93年8月26日交貨對被上訴人並無影響，被上訴人實質上並無損害，因此，按日以千分之二計算之逾期違約金比例實屬過高，尚請鈞院依上開規定酌減該逾期之違約金。又系爭契約乃為私法契約，而「台南市政府所屬機關學校採購押標金、保證金退還說明」乃是被上訴人機關之內部規範，並非系爭契約要約與承諾之一部分，因此，上訴人不受該規範之拘束，被上訴人不得據該規範之內容而扣留上訴人之保證金。況被上訴人終止系爭契約並不生效力，已如前述，自不符合該「台南市政府所屬機關學校採購押標金、保證金退還說明」之保證金不發還之要件，是保證金仍應予以返還。綜上，上訴人得依買賣契約之法律關係請求被上訴人給付買賣價金176萬7千元以及返還65萬2千元之保證金，如鈞院將系爭契約定性為承攬契約，則依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付上訴人2,419,000元之損害賠償，此二請求權基礎，請鈞院擇一為上訴人勝訴之判決。另，上訴人並得請求自起訴狀繕本送達之翌日起至被上訴人清償之日止，依週年利率5％計算之遲延利息之判決等語(原審判決被上訴人應給付上訴人683,523元【原判決主文誤載686,483元，後裁定更正為683,523元】而駁回上訴人其餘之請求，嗣上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴請求被上訴人應再給付上訴人1,732,520元【2,419,000－686,483=1,732,517，以上誤減686,483元，應減裁定更正後之683,523元才是】，至被上訴人就其受敗訴部分，則未據提起上訴而確定)。
二、被上訴人則以：被上訴人臺南市○○○○○路邊停車繳費通知單15萬本之採購案」（以下簡稱「本採購案」），本案之公告日期為93年4月22日，決標日期為93年5月11日，由上訴人茂昌公司以1,767,000元得標，兩造於93年6月2日簽訂「財物採購契約書」（下稱系爭契約），約定上訴人應於簽約日起五十個日曆天（即93年7月21日）交貨，上訴人於投標時繳交181,000元作為押標金，得標後轉為履約保證金，上訴人另於得標後另行繳交差額保證金471,000元，上開事實，為兩造所不爭。至於上訴人主張業於93年8月26日已提出「路邊停車繳費通知單15萬本」為給付，為此訴請被上訴人給付上訴人全部買賣價金1,767,000元及返還保證金652,000元，共為2,419,000元云云。惟上訴人應交貨之「路邊停車繳費通知單15萬本」，迄至93年9月10日僅完成交貨55,200本（即552箱），其餘上訴人應交貨94,800本（948箱）部分，因具有重大瑕疵，被上訴人不予驗收，退貨後由上訴人指派員工領回在案，此有上訴人法定代理人吳東芝親自簽名之驗收紀錄表及員工吳東芝及 吳盛忠 簽名領回之簽收單可證，上訴人指稱已全部交貨完畢，與上開事證不符，被上訴人予以否認，依民事訴訟法第277條之規定，上訴人應就此項已全部完成驗收交貨之事實負舉證責任。茲上訴人既未完成全部交貨，其空言訴請被上訴人給付全部買賣價金1,767,000元，除已完成驗收5萬5200本部分外，並無理由。上訴人復主張「被上訴人於93年9月10日驗收，每箱100本中，縱或僅有1張不及格時，仍拒不驗收，竟就其他9999張合格部分亦不予通過驗收，並以此計算違約金，違約金顯然過高，應予酌減。」云云。然被上訴人於93年9月10日驗收時，就上訴人所交貨之「路邊停車繳費通知單15萬本（1500箱）」，具有「條碼印刷少檢查1碼，致車主無法至超商代收」、「條碼太差，無法以讀碼機讀取沖銷停車資料」、「條碼印刷無背膠，易脫落模糊導致無法讀取（上訴人雖曾回收但交回時仍未改善）」、「繳費通知單送達停管處時，部份已潮濕發皺且黏著無法翻開。」等缺失之通知單共有9萬4800本（948箱），被上訴人就此部分不予驗收通過，並無上訴人所指刻意刁難之情事。況查上開路邊停車繳費通知單係有連號之編碼，如其中一張通知單有問題，被上訴人即無法控管繳費通知單之發放及回收，勢必影響被上訴人之連貫作業及控管程序，是以被上訴人於招標時即公佈規格表，目的即希望投標廠商能依規格製作，以避免日後之困擾，絕非故意刁難廠商。有關本案驗收之過程，暨上訴人提出之「驗收經過」第三點為何會與被上訴人所提出之「驗收經過」第三點不同，經查證後，係因：⑴93年8月26日上訴人交第一批貨時，被上訴人驗收時發現「經目識即可辨識之瑕疵品計64箱」，當場即退回上訴人補正，為使上訴人得有較多時日補正，該次退回箱數並未紀錄，惟被上訴人已口頭告知上訴人應於正式驗收前補正。上訴人於93年9月10日正式驗收當日，曾補正被退回箱數部分，惟經被上訴人初驗結果，仍清查出另有38箱未符契約約定之瑕疵品，被上訴人當場告知瑕疵所在，並請上訴人員工吳東芝簽收後運回處理。另於93年9月16日至同年月18日間，經被上訴人清查上訴人交付之貨品，復發現有345箱之瑕疵品，經通知上訴人員工吳東芝領回。93年9月21日(當時驗收尚未完成)，被上訴人員工 黃麗蓉 以上訴人交付之繳費單瑕疵過多，無法使用，希廠商能夠早日補正，以免被上訴人庫現存繳費單不敷使用，即以南市交管字第0000000000-0號函，檢附上訴人所提出之驗收紀錄【註：該驗收紀錄係以原本（僅有第1、2點）影印後，將影本加註第3點寄出給上訴人】，通知上訴人就345箱之部分限期改正（依被上訴人作業習慣，驗收紀錄影本從未提供與廠商）。該驗收紀錄中，雖漏列9月10日當日已退回之38箱，惟該38箱既經原告領回，領回時亦已告知瑕疵，仍生瑕疵通知之效力，自不待言。⑵本件採購案因於履約交貨當日及初驗時即發現許多瑕疵品，被上訴人負責此項業務之員工不敢輕忽，於93年9月21日至10月13日間，就上訴人已交付之貨品加派人員詳細查驗，另清查具有瑕疵品共571箱。93年10月29日上訴人之司機(吳盛忠)參與驗收，經伊逐一檢視後發現有6箱瑕疵品應屬合格品，經與被上訴人員工交涉後，被上訴人同意將該6箱改列為合格品，該次驗收共發現瑕疵品565箱，嗣經吳盛忠於當日全數運回上訴人處理。⑶被上訴人所提出之驗收紀錄，係由被上訴人員工於全部驗收完成後（見93年10月22日南市交管字第0000000000-0號函），於驗收紀錄之原本加註第3點：「經全部檢驗路邊停車繳費通知單，廠商自行清查有383箱瑕疵品，本處清查有571箱（應扣除6箱合格品，實際上僅為565箱），總計有959箱瑕疵品（正確數目應為948箱）。」累計通過驗收之合格箱數僅為552箱。上訴人一再主張「如僅有一張或數張不連號，該繳費單仍可使用，並主張不應以一箱內之一本有瑕疵而退回整箱」云云，應係不了解繳費單作業程序所致。按停車繳費單係為便民並節省行政作業程序而設，繳費單之紙質不僅要求能夠耐曬防水、印刷條碼必須清楚不褪、紙張護膠必須品質良好並塗佈完整，始能於日曬風吹雨打後，民眾仍能持之就近繳費，否則即易發生因紙張破損、條碼脫落等因素，而造成代收機構（如便利商店）之機器無法讀取條碼，民眾無法就近繳費而必須親至被上訴人停車管理處繳費之困擾。被上訴人之停車管理處以往單純因紙張問題，即接獲許多申訴電話或民眾親來投訴，是以對於停車繳費單之品質嚴格把關。以被上訴人目前之統計，全台南市每月開出近70萬張之停車繳費單，目前因繳費單之紙質、印刷及護膠已獲改善，申訴案件已由以往每月0000-0000件下降至1000件以下，被上訴人目前僅有5名人力分攤處理該業務，每人每月約有200件，以一月20日上班日計算，平均每人每日接獲10件申訴案件，尚不包含其他之行政業務已如此繁忙，如停車繳費單之品質出現瑕疵，申訴案件必然大增，被告將耗費更多之人物力及時間處理繳費問題（繳費單另有計數的功能），是以被上訴人向上訴人採購之該批繳費單，雖已受領552箱，惟因被上訴人無法全面控管發出之繳費單據號碼，至今仍閒置於倉庫中無法使用，其原因在此。依兩造所簽訂之「財物採購契約書」，上訴人應於簽約之日（93年6月2日）起50個日曆天內交清，星期六、星期日、國定假日或其也休息日均計入，依此計算交貨期日應為93年7月21日，惟上訴人先則申請延至93年8月15日交貨，申請書並載明若未於是日交貨，願接受解除契約之處分，屆期上訴人仍未如期交貨，嗣被上訴人訂期於93年9月10日交貨，上訴人始於該日交貨1500箱（15萬本），被上訴人嗣後檢查發現有94,800本（948箱）之瑕疵，通知上訴人派員領回並限期於30日（93年11月10日）內改正，惟屆期上訴人並未改正送驗，被上訴人因此依「財物採購契約書」第11條10款規定自94年1月14日起終止本件契約，並依約處罰違約金249,996元，並沒收保證金414,672元。有關違約金之計算方式及沒收保證金之依據陳報如下：上訴人遲延交貨履約之違約金計算方式：⑴上訴人遲延交貨履約日：計11日。被上訴人准許上訴人展延交貨履約日期之末日：93年8月15日，上訴人實際交貨履約日期：93年8月26日，故上訴人履約遲延共計11日。違約金計算方式：①依系爭合約第13條第1項：
「逾期違約金，以日為單位，不足一日以一日計算，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」②上訴人履約遲延共計11日，已如前述。依系爭合約第13條第1項規定應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金，其金額應為38,874元整【1500箱×100(本)×11.78(元/本)×0.002×11(日)＝38,874】。上訴人遲延改善貨物品質之違約金計算方式：⑴依系爭合約第11條第9款：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」⑵383箱不合格部分：①93年9月10日初次驗收當日不合格有38箱，另外93年9月16日至18日又發現345箱不合格貨物，共計383箱不合格(由上訴人員工吳東芝簽收運回處理，見被證五)，經被上訴人於同年9月21日發函（93年9月21日南市交管字第0000000000-0號函）上訴人，限其應於93年10月11日前改善完成。惟上訴人屆期並未改善完成，自93年10月12日起至94年1月14日終止契約止，共計90日。②依系爭合約第11條第9款之規定計算之逾期違約金為81,271元【383(箱)×100(本)×11.78(元)×0.002×90(日)＝81,271(元)】。⑶565箱不合格部分：①另93年9月21日至同年10月13日止，被上訴人陸續又清查出571箱瑕疵品，惟後有6箱改為合格品，故同年10月29日由上訴人自行派員吳盛忠至停管處簽收後運回565箱。被上訴人於93年10月22日以南市交管字第0000000000-0號函，限上訴人於93年11月10日前改善完成，自93年11月11日起至94年1月14日終止契約止，共計65日。②依系爭合約第11條第9款之規定計算之逾期違約金為86,524元【565(箱)×100(本)×11.78(元)×0.002×65(日)＝86,524(元)】。⑷上訴人遲延改善貨物品質部分之違約金共計167,795元。上訴人依系爭合約之規定，應給付予被上訴人之逾期違約金共計20,6669元。本件採購案依「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27條第（4）款規定：「廠商繳納之履約保證金與差額保證金及孳息，其部分或全部不發還之情形如下：(4)因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」上訴人繳交之履約保證金為181,000元，得標後並補差額保證金471,000元，共計652,000元。上訴人履約後經清查不合格箱數為948箱，被上訴人就不合格部分【63.2%＝不合格品948(箱)÷1500(箱）】予以終止契約，是以不予發還保證金為412,064元【652,000(元)×63.2%＝412,064(元)】，應退回之保證金為239,936元。本件採購案之投標須知已載明本件有上開規定之適用。至於上訴人主張其不知本件採購案有適用上開規定，只依被上訴人所提出之投標須知此一證物，無法即證明為本件採購案之投標須知云云，惟依被上訴人所提出之採購申請單等公文影本上係記載：「日期：93年3月22日，數量：150,000本，預估金額總價：363萬元」，核與被上訴人所提出之投標須知第一頁「⒍本採購預算金額：363萬元」及本採購案之數量15萬本相符，足證兩者相符，是以上訴人投標時，即應從投標須知上之記載可以知悉本採購案有「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」之適用。綜上，上訴人應給付之逾期違約金為206,669元，另不予退還之保證金金額為412,064元，共計618,773元。另外被上訴人就上訴人貨物不合格部分（94800本）終止契約，該部分之價金為1,116,744元，該部分之契約既已終止，上訴人即不須給付價金。是以上訴人起訴請求被上訴人給付2,419,000元，扣除已終止契約部分價金1,116,744元，暨逾期違約金及不予發還之保證金計618,733元，以上共計1,735,477元，被上訴人實際應給付金額為683,523元。綜上所述，被上訴人僅受領上訴人交付之「路邊停車繳費通知單」55,200本（即552箱）外，其餘94,800本（948箱）部分因具有瑕疵，上訴人並未依約改正履行，顯已違約，被上訴人就此部分已合法終止契約在案，契約既經終止，此部分被上訴人拒絕給付，並就被上訴人應給付部分與違約金部分為同時抵銷之抗辯。有關上訴人請求被上訴人提出編號以022為開頭路邊停車繳費通知單使用及控管發放、回收之相關資料一節，因上訴人所交付之該批路邊停車繳費通知單有瑕疵並未連號，以致被上訴人無法依內部控管程序發放使用，是以該批路邊停車繳費通知單全部均未使用，目前仍停放於被上訴人停車管理處之倉庫中。有關台南市路邊停車繳費通知單控管流程，陳報如下：①採購員將整批驗收合格之連號路邊停車繳費通知單之「起、迄」編號，及相對應之「採購本數」，交予資訊管理人員建檔，被告停車管理處伺服主機將統一換算「每張」通知單之「條碼編號」及「檢查碼」以備用。②收費小組長向採購員領取連號之路邊停車繳費通知單，以「整箱」（即100本）為單位；領用時須填寫登記表，並將通知單條碼起迄編號及領用箱數向票務員申報，由票務員登錄電腦，撥補於小組長開始進行控管。③路邊收費員向該組小組長領連號之路邊停車繳費通知單，由小組長將通知單條碼起迄編號及領用本數填寫於領（繳）票單憑單（1式2聯複寫，由停車管理處及收費員各執1份，以釐清領用、保管責任），並回收即登錄該員「使用完畢」之連號通知單存根，以查核控管該收費員使用通知單狀況，遇有作廢之通知單，均須蓋章負責，以避免單據遺失或不正常之收費作業。④小組長依日期將領（繳）票單憑單裝訂整齊後，依照憑單所登載之各收費員使用補繳單數量、連號起迄號碼，填入收費員「個人登記卡」存查，並將憑單交予票務員彙整，由票務員將收費員使用補繳單數量。號碼依序鍵檔，再次驗算查核無誤後，將憑單及登記卡交由專人專卷保管。⑤小組長依日期將「使用完畢」之連號路邊停車繳費通知單「存根聯」裝箱，交由停車管理處資料輸入員按照條碼編號，將每一張已使用之通知單所登記之停車資料（包含停車日期、車牌號碼、車種、廠牌、顏色、停車路段、停車時間、時數）逐一建檔，以供車主查詢、繳費資料核銷等作業，並據以執行催繳通知、告發紅單等候續作業。⑥覆核完畢之連號路邊停車繳費通知單存根及登記卡、領（繳）票憑單，由小組長按月裝箱，並標示日期與起迄號碼，置放於停管處存查；遇有民眾陳情案件或相關單位查核時，由停車管理處稽查組依日期及編號找尋原始存根聯，以供查核、佐證。是以台南市路邊停車通知單均依上開方式控管檢核、發放使用。茲因上訴人茂昌公司承攬之路邊停車繳費通知單驗收並不合格（即條碼編號：000000000-000000000部分），被上訴人多次行文要求上訴人完成改正，惟上訴人遲遲未能完成改正、補足貨品，致使被上訴人迄今皆無法使用該批不連號之貨品（該批貨品迄今仍存放於被上訴人停車管理處之倉庫中），迄今亦無法核銷該批條碼編號，被上訴人更因此於93年7月間必須控管通知單之數量，減量發放，不僅造成行政作業龐大負擔，無形中更影響被上訴人之路邊停車收入等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠上訴人於93年5月11日以總價1,767,000元標得被上訴人辦理
之「路邊停車繳費通知單採購案」，兩造並於93年6月2日簽訂「路邊停車繳費通知單財物採購契約」，契約標的為15萬本停車繳費通知單，分1,500箱裝，每箱100本，每本50張，每本得標單價為11.78元，上訴人並先行繳納保證金652,000元。系爭契約標的為15萬本停車單，分1,500箱裝，每箱100本，每本50張，每本得標單價為11.78元。原履行期限為93年7月21日，嗣經兩造合意更改為93年8月15日。此有決標公告、財物採購契約書及申請書等各1份、台南市政府自行收納款項統一收據2張在卷足憑（見原審卷第19至31頁、43頁）。
㈡上訴人於93年8月26日提出給付，同年9月10日被上訴人與上
訴人員工一起會同驗收，退回38箱，於93年9月16日至同年月18日會同驗收而退回345箱，均由上訴人員工吳東芝簽收，共運回383箱後被上訴人於93年9月21日發函上訴人，限上訴人於93年10月11日前改善，嗣被上訴人於94年1月14日終止此383箱部分。又於93年9月21日至10月13日會同驗收再退回565箱，由上訴人員工吳盛忠簽收取回後，被上訴人於93年10月22日發函上訴人，限上訴人於93年11月10日前改善，嗣被上訴人於94年1月14日終止此565箱部分。此有廠商回收箱號明細表、驗收紀錄、台南市政府93年9月21日、10月22日、南市交管字第0000000000-0、0000000000-0在卷足稽（見原審卷第32至39頁、43頁、第44至47頁）。
四、上訴人另主張其已於93年8月26日履行「交付」及「移轉財產權」之給付義務，被上訴人怠於具體通知上訴人是否有履行之瑕疵，因此，上訴人不負瑕疵擔保責任，被上訴人不得片面終止契約，仍應依約給付價金1,767,000元，並返還保證金652,000元予上訴人等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是則，本件爭點厥為：㈠系爭契約之性質為何？係買賣契約？承攬契約？或兩者之混合契約？㈡系爭契約標的是以「張」、「本」或「箱」為計算單位？被上訴人可否以抽驗某箱內有幾本內幾張有瑕疵為由，而退回整箱？被上訴人抽驗退回之945箱是否有告知瑕疵為何？上訴人可否以被上訴人未將瑕疵之細目（何箱、何本、何頁）告知為由而拒絕補正？㈢系爭契約是否已因被上訴人以94年1月14日函而部分終止（945箱）？如是，被上訴人之價金給付義務為何？㈣被上訴人可否請求遲延之損害賠償？被上訴人可否以遲延之損害賠償主張與價金給付義務相抵銷？如可，經抵銷後應給付之價金部分為何？㈤系爭契約有無「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27條之適用？亦即被上訴人可否以此主張部分終止契約比例之保證金412,064元（即63.2%）不予發還？被上訴人應返還之保證金為何？經查：
（一）按買賣與承攬之區別，在於買賣係以移轉買賣標的物之占有為其主要義務之一，為財產契約之一種；承攬則以工作之創作完成為基本目的，工作物占有之移轉僅為從屬義務，為勞務契約之一種。查，系爭財物採購契約第1條規定採購財物名稱為「路邊停車繳費通知單」，數量15萬本，每本單價為11.78元，總價1,767,000元等情，已見雙方所約定之主要權利義務關係，係由上訴人將印刷製妥之路邊停車繳費通知單移轉所有權予被上訴人，被上訴人則負給付價金之義務。亦即，當事人之意思非重在上訴人是否製作完成採購之「路邊停車繳費通知單」，而重在上訴人須將負責取得印刷製妥之路邊停車繳費通知單並移轉所有權予被上訴人，故系爭契約性質上應認係屬買賣契約，而非屬承攬契約。
（二）又查，財物採購契約第1條關於財物名稱、規格、數量及單價，載明單位為「本」，數量為15萬本，單價11.78元，乃係以本為計價單位，且依被上訴人提出之台南市公有停車場管理處路邊停車繳費通知單印製規格表第6點亦載明：「以本為單位，一本50張」、第11點：「裝訂成本應牢固，不得跳頁、缺頁或參差不齊」，其所指不得跳頁、缺頁或參差不齊乃均是針對「本」而言，可見系爭契約之採購單位為「本」，故亦應以「本」為計算單位，應堪認定。
（三）上訴人主張被上訴人不得以抽驗某箱內有幾本內幾張有瑕疵為由，退回整箱云云，惟按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」民法第356條定有明文。此為買受人之檢查、通知義務，買受人違反此一義務，喪失瑕疵擔保所生之權利。惟就檢查方法而言，只要按物之性質，依通常程序為之，即為已足，而大量貨品，非即時能全部檢驗得知瑕疵，只須抽驗即合乎通常程序之檢查。就本件而言，系爭契約固以「本」為計算單位，惟系爭契約之數量達15萬本之多，衡諸情理，買受之被上訴人僅得用抽驗方式，自無法逐本檢查，堪認被上訴人無告知各本瑕疵為何之義務，且已完成通常程序之檢查。參以系爭契約第11條第1款約定：「乙方（即上訴人）履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」；同條第5款約定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方（即被上訴人）得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。」及兩造契約所附印製規格表第三點「裝箱：每100本裝一箱」等情，系爭契約固以「本」為計算單位，然既以每100本為一箱作包裝，如欲行使系爭契約第11條第5款之修補及退換貨請求權，自得以每箱為單位為之，況出賣人即上訴人本有依債之本旨提出給付，即使買受人之被上訴人將整箱退回要求修補，出賣人即上訴人若確實補正瑕疵後，即便只有一本中之一張，出賣人即上訴人即可於補正期滿再「整箱」交付予買受人即被上訴人，對上訴人而言，乃是依約行事，並無任何不利益或不公平之情形，對被上訴人亦無拒絕受領可言。況兩造契約並無約定需全部檢驗，不得抽驗或不得「整箱」退回以補正該箱內有瑕疵之「本」。是就被上訴人以抽驗某箱內有幾本內幾張有瑕疵為由，退回整箱等情，堪認被上訴人已按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，既發見有應由出賣人之上訴人負補正瑕疵義務，便宜地將整箱退回，並無礙上訴人負補正瑕疵義務之履行，亦無不合法之處。
（四）上訴人另主張被上訴人抽驗退回之945箱未告知其所抽驗的為哪幾本？其中究竟哪本有瑕疵？其瑕疵為何?僅籠統列出箱號命上訴人取回，難謂被上訴人已踐行瑕疵通知之義務。除其瑕疵係通常檢查所不能發現之瑕疵或出賣人故意不告知瑕疵之情形外，出賣之上訴人不負瑕疵擔保責任，且上訴人既不知被上訴人所指之瑕疵為何，自無從補正，故被上訴人不得行使瑕疵補正請求權云云。按買受人有檢查及通知之義務，業如上述，然此「通知」意指將物有瑕疵之事實通知出賣人而言，該通知須具體指明瑕疵之情形，不得僅籠統指摘物品「欠佳」或「有瑕疵」，否則即難謂已踐行通知之義務。就本件而言，若依上訴人之主張，被上訴人係於93年9月21日發函予上訴人時，始將瑕疵明細表交付予上訴人，業已明載第幾箱、第幾本、條碼流水號碼為幾號，有如何之缺失，如記載「條碼印刷少檢查1碼，致車主無法至超商代收」、「條碼太差，無法以讀碼機讀取沖銷停車資料」、「條碼印刷無背膠，易脫落模糊導致無法讀取（上訴人雖曾回收但交回時仍未改善）」、「繳費通知單送達停管處時，部份已潮濕發皺且黏著無法翻開」等等，已具體指明瑕疵，有驗收紀錄及附件在卷足稽（見原審卷第32至39頁），尚非上訴人所稱籠統指摘物品「欠佳」或「有瑕疵」等情。至上訴人主張另外345箱及565箱部份，均係被上訴人單方製表列出其自認為有問題之箱號，即請上訴人予以取回，並未會同勘驗，亦未告知上訴人究竟瑕疵於何處云云，然被上訴人已具體指出瑕疵為何，而上訴人既然在未會同勘驗，經被上訴人告知瑕疵之情形而同意取回，自應針對被上訴人之前所指出之同類瑕疵為補正後，重新提出符合債之本旨之給付予被上訴人方是，豈可在取回後未為補正瑕疵之行為，始復主張就另外345箱及565箱部份，被上訴人竟未會同勘驗，亦未告知上訴人究竟瑕疵於何處等情，以求卸免出賣人所應負補正瑕疵義務，難謂與法相符。是上訴人此部分之主張，要非可採。
（五）又查被上訴人業於93年8月12日以南市交管字第0000000000-0函予以催告後，復於94年1月18日發文以南市交管字第09417500640號函表示於94年1月14日終止退回之945箱部分之契約，而被上訴人已以抽驗方式將瑕疵情形通知上訴人，上訴人亦已受領退回之945箱，然上訴人並無拒絕補正之權利等情，為兩造均不爭執，復有上開函文2份再卷足稽（見原審卷第89、92、93頁）。則依據系爭契約第11條第8、10款「履約標的部分完成履約後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金或起算保固期」、「乙方（指上訴人）不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，甲方（指被上訴人）得終止或解除契約或減少契約價金」，被上訴人上開終止退回之945箱部分契約，自生效力。被上訴人主張其僅須給付未退回部分貨物之價金等語，應為可採。
（六）又按「逾期違約金，以日為單位，不足一日以一日計算，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」、「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」系爭合約第13條第1項、第11條第9款分別定有明文。依據上述約定，被上訴人自得主張遲延之損害賠償，其計算方式如下：
⒈遲延給付得請求損害賠償金額為38,874元：
⑴被上訴人准許上訴人展延交貨履約日期之末日為93年8月
15日，而上訴人實際交貨履約日期為93年8月26日等情，為兩造所不爭執，故上訴人履約遲延共計11日。
⑵依據系爭合約第13條第1項規定應按逾期日數，每日依契
約價金總額千分之二計算逾期違約金，其金額應為38,874元整【計算式：1500箱×100(本)×11.78(元/本)×0.002×11(日)＝38,874】。
⒉補正遲延得請求損害賠償金額為167,795元：
⑴383箱不合格部分：被上訴人於93年9月10日初次驗收當日
退回補正38箱，另外於93年9月16日至18日又退回補正345箱，為兩造所不爭執，而被上訴人於同年9月21日發函限上訴人應於93年10月11日前改善完成，有被上訴人93年9月21日南市交管字第0000000000-0號函在卷可稽，因上訴人屆期並未重新提出給付，應自93年10月12日起至94年1月14日終止契約之日止計算違約金，依系爭合約第11條第9款之規定計算之逾期違約金為81,271元【計算式：383(箱)×100(本)×11.78(元)×0.002×90(日)＝81,271(元)】。
⑵565箱不合格部分：被上訴人另於93年10月29日退回補正
365箱，由上訴人自行運回等情，為兩造所不爭執，而被上訴人於93年10月22日發函限上訴人於93年11月10日前改善完成，有被上訴人南市交管字第0000000000-0號函附卷可查，因上訴人屆期並未重新提出給付，應自93年11月11日起至94年1月14日終止契約之日止計算違約金，依系爭合約第11條第9款之規定計算之逾期違約金為86,524元【計算式：565(箱)×100(本)×11.78(元)×0.002×65(日)＝86,524(元)】。
⒊因此，被上訴人得依系爭合約之規定，請求上訴人給付之
逾期違約金應為206,669元（計算式：38,874+167,795＝206,669元）。又被上訴人主張以遲延之損害賠償與價金給付義務抵銷等語，經核被上訴人就上訴人所給付貨物不合格部分（94800本）終止契約，該部分之價金為1,116,744元【計算式：948(箱)×100(本)×11.78(元)＝1,116,744(元)】，亦即被上訴人之價金給付義務為650,256元，再與上訴人應給付之逾期違約金206,669元抵銷，上訴人應給付之價金為443,587元。
（七）又被上訴人主張其可依「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」第27條而主張部分終止契約比例之保證金412,064元（即63.2%）不予發還等語，經查，「台南市政府所屬機關學校採購押標金、保證金退還說明」固為被上訴人機關之內部規範，惟如兩造訂立系爭契約時，均同意將此規範作為契約內容之一部分，自生拘束兩造之效力。依被上訴人所提出之採購申請單等公文影本上記載：「日期：93年3月22日，數量：150,000本，預估金額總價：363萬元」，核與被上訴人所提出之投標須知第一頁「⒍本採購預算金額：363萬元」及本採購案之數量15萬本相符，足見被上訴人所提出之「台南市政府所屬機關學校採購招標投標須知及說明」係屬本採購案所用無訛，此有該招標投標須知及說明1份足稽（見原審卷第118至138頁）。而依該招標投標須知及說明第32、34、35項明載本採購案之押標金、履約保證金及保固保證金之繳納及退還如「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」（見該招標投標須知及說明第7至9頁、另見原審卷第124至126頁）。由此可認上訴人投標時，即應從投標須知上之記載知悉本採購案有「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」之適用，否則若上訴人不同意將之作為契約內容之一部分，自應於簽約時提出，上訴人既未表示反對之意思，且進而與被上訴人簽訂系爭契約，自應認兩造均同意將此規範作為契約內容之一部分，自生拘束兩造之效力。又「台南市政府暨所屬機關學校採購押標金、保證金繳納及退還說明」肆、第27條第⑷款規定：「廠商繳納之履約保證金與差額保證金及孳息，其部分或全部不發還之情形如下：
....⑷因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」由上開條文文義可知系爭保證金應於契約成立時繳納，目的在擔保上訴人之積極履行契約。與系爭契約第13條規定債務不履行所生損害賠償總額之違約金不同。而上訴人繳交之履約保證金為181,000元，得標後並補差額保證金471,000元，共計652,000元。上訴人履約後經清查不合格箱數為948箱，被上訴人就不合格部分【63.2%＝不合格品948(箱)÷1500(箱）】予以終止契約，是以不予發還保證金為412,064元【652,000(元)×63.2%＝412,064(元)】，應退回之保證金為239,936元。基上，本件被上訴人自得主張部分終止契約比例之保證金412,064元（即63.2%）不予發還，亦即上訴人得請求退回之保證金為239,936元。
五、綜上所述，本件被上訴人上開所辯為可採，上訴人主張均為無可取，已如前述。從而，上訴人本於買賣契約之法律關係,請求被上訴人應給付上訴人683,523元，及自94年9月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上列不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並就上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，酌定擔保金額為准、免假執行之宣告，於法均無不合。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴意旨指摘原判決就此部分不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
六、又兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月15日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年5月16日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。