裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(二)字第112號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(二)字第112號上訴人甲○○即被告
現另案於臺灣臺南監獄執行中選任辯護人 涂禎和 律師(扶助律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第1073號中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第5603號），提起上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第一級毒品海洛因玖包（含包裝袋玖個，合計淨重拾參點壹柒公克，包裝合計重壹點玖壹公克）均沒收銷燬之，扣案之香菸盒壹個沒收；因販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣貳萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 奇哥 」）曾因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十二年度訴字第二一七四號判決判處有期徒刑十五年，刑後強制工作三年確定，另曾因違反肅清煙毒條例及藥事法等案件，分別經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院以八十一年度訴字第二五二二號、八十二年度上訴字第一九九二號判決判處有期徒刑三年八月、十月確定，經定其應執行之刑為有期徒刑十八年，入監服刑，於民國（下同）八十八年七月一日免除強制工作，至九十年五月三十一日縮短刑期假釋出監。詎甲○○於假釋期間，竟不知警惕，意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）之概括犯意，自九十二年初某日起至同年五月七日前某日止，連續以一錢約新臺幣（下同）一萬四千元之價格，在其位於高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○號住處附近，販賣海洛因予 陳宥潔 ，次數共二次；另於九十二年三、四月間某日，以一小包一千元之價格，在其上址住處附近販賣海洛因一小包予 宋銘桔 一次，販毒所得合計二萬九千元。陳宥潔、宋銘桔與甲○○交易之方式，均先行撥打甲○○持用之電話號碼0000000000號等行動電話與其聯絡，約定交易之價格、數量、地點後，再各自前往約定地點當面交付海洛因及現金。嗣於九十二年五月七日晚間七時許，員警在臺南市○區○○○路一段八號「根萊大飯店」前，查獲陳宥潔持有海洛因二小包（含袋重０．六公克），並扣得陳宥潔所持用之電話號碼0000000000號行動電話及號碼不詳之行動電話各一具，陳宥潔帶同員警前往其住宿之「根萊大飯店」三０一號房進行搜索，又查獲海洛因三小包（含袋重二．七公克）、注射針筒二支、吸管一支、夾鏈袋二包、糖粉一包。陳宥潔對員警供出其所持有之海洛因係向甲○○購買，並應員警之要求親自撥打甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡甲○○，表示欲購買海洛因，經甲○○應允交易後，雙方相約在高雄縣路○鄉○○路與四維路口進行交易，員警將陳宥潔帶往約定之交易地點埋伏，迨甲○○騎乘機車抵達約定之交易地點，經陳宥潔當場指認無誤後，員警乃上前逮捕甲○○，並當場在甲○○機車置物箱內扣得內裝海洛因九小包（合計淨重一三．一七公克，包裝重一．九一公克）之香菸盒一個及甲○○所使用之0000000000號行動電話一具，因而不遂。員警押解甲○○、陳宥潔二人返回臺南市途中，行經臺南市○○路消防大樓前，察覺宋銘桔駕駛車牌號碼00－0000號自小客車一路尾隨警方車輛，形跡可疑，乃以無線電通報支援警力攔檢宋銘桔，經宋銘桔同意進行搜索，在其所駕駛之上開自小客車內查獲宋銘桔所有供其施用海洛因所用之注射針筒二支、食鹽水一小瓶及宋銘桔所使用之電話號碼0000000000號行動電話一具。宋銘桔為警查獲後，供出其先前曾向甲○○購買海洛因一次，且九十二年五月七日為警查獲當日，業已先行撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，與其相約以一千元之價格購買海洛因一小包，並約定於當日晚間九時三十分許在高雄縣路○鄉○○路○○○巷對面之全家福超商進行交易，但其抵達現場時，發現甲○○遭三、四名陌生男子帶入一部車內，以致未能購得，乃駕車在後尾隨等情，始知上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、本件證人陳宥潔、宋銘桔於檢察官偵查中所為之陳述（見94偵字第5603號卷第78、79、82、83頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，雖陳宥潔、宋銘桔於第一審審理中，均係翻異偵查中之前供，皆否認向上訴人即被告購買海洛因，另為有利於上訴人之證詞（見原判決第五頁第三十行至第六頁第四行）。然依彼等偵查時與案發之時間間隔較近，記憶猶新，且未直接面對上訴人，所為供述不利上訴人時，心理上因而所受壓力較小等外部情形觀之，又依前揭說明觀之，實務運作時檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，亦未釋明「顯有不可信之情況」之情況，依上說明，證人陳宥潔、宋銘桔於偵查中之證言及於被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳宥潔、宋銘桔於第一審審理中，均係翻異警訊及偵查中之前供，皆否認向上訴人即被告購買海洛因，另為有利於上訴人之證詞（見原判決第五頁第三十行至第六頁第四行），而有所謂「前後陳述不符」之情形件，查警訊當時證人陳宥潔、宋銘桔先前陳述是在甫遭查獲之智慮較為單純時所稱，且係在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。且其等先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，是證人陳宥潔、宋銘桔於警訊之陳述自有「較可信之特別情況」之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認九十二年五月七日晚間為警查獲當日，持有九包第一級毒品海洛因之事實，然其矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：九十二年五月七日晚間，其與姓名、年籍不詳綽號「 阿成 」之男子相約在高雄縣路○鄉○○路、四維路口，以四、五萬元之價格購買扣案之第一級毒品海洛因九包，隨即為警查獲，其並未販賣第一級毒品海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔二人，且渠二人所稱販毒者持用之0000000000號行動電話亦非其所使用，而係該綽號「阿成」之男子所使用，其本人亦曾撥打上開行動電話號碼聯絡「阿成」購買海洛因；且證人陳宥潔、宋銘桔二人為警查獲後，於九十二年五月八日檢察官訊問時業已明確供稱並未向其購買第一級毒品海洛因，渠二人所證情節不實 云云 。
二、上開事實，業據證人即向被告購買第一級毒品海洛因施用之陳宥潔、宋銘桔二人於偵查中證述在卷（證人陳宥潔部分見偵查卷78─80頁、證人宋銘桔部分見偵查卷第99─100頁），且其二人所證查獲經過，亦與證人即查獲員警 陳文禎 於偵查及原審審理中所證情節相符（見偵查卷第113─114頁、原審卷第106─107頁）。而證人陳宥潔、宋銘桔二人均有施用第一級毒品海洛因之惡習，經警於九十二年五月七日晚間十一時三十分許、同年月八日凌晨一時許先後對證人陳宥潔、宋銘桔二人採尿送驗結果，在其二人尿液中均驗出嗎啡陽性反應，有其二人送驗尿液年籍對照表影本各一紙、臺南市衛生局九十二年五月二十三日（烟）南市衛驗字第九二０三八三號、同年七月三十一日（烟）南市衛驗字第九二０五七一號檢驗成績書各一紙（見偵查卷第54─55、68─69頁）附卷可參。且證人宋銘桔因施用海洛因犯行，業經原審以九十二年度毒聲字第一六三九號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，另證人陳宥潔亦因此而經原審以九十二年度訴字第一０五九號判決判處有期徒刑一年二月確定，此業經原審調閱各該案件全卷查明屬實。又被告於查獲當日為警在其所騎乘之機車置物箱內扣得之白粉九包經送法務部調查局鑑定結果，送驗白粉九包均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重一三．一七公克（空包裝重一．九一公克），亦有該局九十二年六月十二日調科壹字第二００００四三五三號鑑定通知書一紙在卷可稽（見核退偵卷第11頁）。此外，復有上開送鑑後剩餘之第一級毒品海洛因九小包扣案可資佐證。足證被告有於事實一所述之時、地販賣第一級毒品海洛因給證人陳宥潔及宋銘桔。
三、證人陳宥潔、宋銘桔二人於原審審理中，雖均翻異前詞否認曾向被告購買第一級毒品海洛因。證人陳宥潔改稱：其係與被告一同出錢購買海洛因施用，其係委請被告代為購買海洛因云云；而證人宋銘桔則改稱：其所施用之海洛因係向一姓名、年籍不詳綽號「 阿奇 」之男子購買，該綽號「阿奇」之男子並非被告甲○○，其與被告僅於查獲當日警詢及原審審理時各見過一次面云云。惟查：
（一）證人陳宥潔於九十四年五月三十日檢察官訊問中證稱：其與甲○○因施用海洛因而相識，稱呼甲○○為「奇哥」，約自九十二年年初開始向甲○○購買海洛因，均係撥打甲○○之0000000000號行動電話與其聯絡，每次購買海洛因一萬四千元至一萬五千元左右，數量約有一錢，交易地點均係在高雄縣路竹鄉一家小兒科診所附近，九十二年五月七日其打電話約甲○○外出交易，亦係約在同一地點，之後員警於交易時將甲○○逮捕等語（見偵查卷第七八至七九頁）。是依證人陳宥潔於偵查中所為之上開證詞，佐以證人陳文禎於原審審理中證稱：「我查獲以後，問他毒品是向何人購買，他說向奇哥購買。我就問他有無辦法找到奇哥這個人，他就撥打電話，約說購買毒品，由他們雙方約好地點，地點在路竹那裡，我們就帶陳宥潔到現場去。
到達現場時，對方還沒有到，過了一會兒甲○○騎乘機車到現場等，陳宥潔對我們說那就是奇哥。我們就下車逮捕他」等語（見原審卷第106頁），則證人陳宥潔以購買海洛因事宜聯絡被告在先，復在約定地點當場指認被告無誤，且被告為警查獲當時所攜帶之海洛因數量，被告自承約為「四錢多」（見原審卷第134頁），扣除證人宋銘桔於偵查中證稱：當日欲向被告購買一千元（見偵查卷第100頁）之數量，與證人陳宥潔所欲購買「四錢」之數量，約略相當，足證被告確有販賣海洛因予證人陳宥潔之事實。
雖證人陳宥潔於原審審理中，改稱係與被告共同購買海洛因施用、其委請被告向他人代為購買海洛因云云。然質諸證人陳宥潔何以於原審審理中所證情節與偵查中相異，證人陳宥潔證稱：因其男友 林水源 入監服刑時，曾將其託由甲○○照應，但甲○○均未做到，故證稱甲○○販毒云云（見原審卷第116、118頁），而原審就此訊問被告，被告則稱並未受託照顧陳宥潔，且供稱：其並未幫陳宥潔拿海洛因，其與陳宥潔都是向綽號「阿成」之男子購買海洛因云云（見原審卷第118、119頁）。則證人陳宥潔於原審審理中所證稱其男友委託被告照顧、被告幫忙其「拿」海洛因等語，既遭被告親口否認，自難憑信。況，證人陳宥潔於辯護人詰問時最終證稱：「（問：是否都向 成仔 買毒品，剛好甲○○過來你就指認他？）那天我真的很難過，我打電話給奇哥，問他有無東西，我拿錢，請他幫我拿東西給我」、「（問：你這樣講不合理，你再怎麼難過，也是要找出販毒的人？）我就是打給甲○○」（見原審卷第114─115頁），足見被告確係販賣海洛因予證人陳宥潔之人無誤。
（二）證人宋銘桔於原審審理中，明確證稱其於警詢當時，已知被告之姓名為甲○○（見原審卷第123頁），而被告亦供稱於本案案發之前，業已見過證人陳宥潔、宋銘桔二人（見原審卷第133頁）。參諸證人陳宥潔亦證稱：其與甲○○、宋銘桔二人均相識，與宋銘桔見過幾次面等語（見原審卷第116─117頁）。顯見被告與證人二人並非陌生。而證人宋銘桔於檢察官偵查中，就其購買海洛因之對象、購買次數、交易價格、聯絡方式、為警查獲之經過等情，均陳述綦詳（見偵查卷第99─100頁），則證人宋銘桔與被告既非初次見面，自無誤認之可能。況，證人宋銘桔就其為警查獲之過程，於原審審理中證稱：「我的藥頭是開白色賓士車，我打了好多通電話給他，他都沒有接聽，我以為藥頭沒有藥，他要回去臺南，我就跟著他回去，結果那台車是刑事的車」等語（見原審卷第127頁）。是依證人宋銘桔上開證詞，其親見被告隨同員警上車之情景，並將之解讀為：該「藥頭」已無海洛因可供販賣，欲前往臺南，故而「跟隨」該藥頭之車輛，是其尾隨之目的，顯係意欲於其所稱「藥頭」另行取得海洛因後，再當場向該名「藥頭」購買。則其跟隨員警押解被告之車輛，攸關當時能否購得海洛因解癮，自無誤認以致「跟錯車」之可能。而證人宋銘桔為警查獲後，與證人陳宥潔、被告三人一同解送至警局，其於警局製作筆錄當時，復親見被告面容，更無誤將被告認作其所稱販毒者「阿奇」，進而明確指認被告之理。是其於原審審理中證稱誤認云云，顯係迴護之詞，不足採信。
（三）證人陳宥潔於偵查以迄原審審理中，始終證稱：其係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡（見偵查卷第78頁、原審卷第112頁），而證人宋銘桔為警查獲當時扣案之電話號碼0000000000號行動電話機一具，經原審當庭勘驗結果，該電話機內所儲存之最近十通撥出電話中，有七通均係撥打0000000000號行動電話（見原審卷第127頁），參酌證人宋銘桔證稱：其於當日曾多次撥打電話與「藥頭」聯絡等語，顯見其所聯絡之「藥頭」即為證人陳宥潔所指持用上開行動電話之被告無誤。至於，證人宋銘桔警詢筆錄中雖載稱：其係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡（見警卷第10頁），但證人宋銘桔於案發當日為警查扣之行動電話經原審勘驗結果，並無撥打上開行動電話之紀錄，且其警詢所陳上開行動電話號碼，與證人陳宥潔所稱行動電話號碼高度相似，顯係員警誤載，自不能以員警於警詢筆錄中所為之錯誤記載逕為有利於被告之認定。
四、被告雖另辯稱：證人陳宥潔、宋銘桔二人於九十二年五月八日檢察官訊問時，業已表明渠二人均非向其購買海洛因，且其為警查獲當日，亦係撥打0000000000號行動電話聯絡「阿成」購買海洛因，而其若確有使用0000000000號行動電話做為聯絡販毒之工具，其為警查獲當時，員警自應查扣上開行動電話，但本案員警對其本人及其住處搜索，均未發現上開行動電話，足見該行動電話並非其所使用云云。惟查：
（一）證人陳宥潔、宋銘桔二人於九十二年五月八日檢察官訊問時，固供稱：毒品並非向被告購買，指認被告為販毒之人係應警方要求云云（見偵查卷第58─59頁、65─66頁）。
惟證人陳宥潔自嗣後偵查以迄原審審理中，始終證稱：檢察官當日偵訊時，其毒癮發作，不記得該次訊問筆錄之內容（見偵查卷第79頁、原審卷第114頁）。而證人宋銘桔於偵查中亦就此證稱：「因為甲○○當天要求我不要指控他販毒，他是在派出所作筆錄時跟我講的，他也有跟陳宥潔說同樣的話」等語（見偵查卷第100頁）。雖證人宋銘桔於原審審理中改稱被告僅係提醒其勿任意陷人於罪云云（見原審卷第122頁），惟證人宋銘桔始終未曾否認曾於警詢過程中，與被告交談。參以證人陳文禎亦證稱：被告與證人陳宥潔、宋銘桔三人押解時均乘坐同一輛車，於筆錄製作完畢後，三人均以手銬銬在刑警辦公室內同一根長型鐵條上，有相互交談之機會等語（見原審卷第105頁），則被告於警詢筆錄製作完成後，乘其與證人陳宥潔、宋銘桔二人同處一室、距離相近之機會，對證人二人動之以情，要求渠二人為不實之陳述，以求解免販毒罪責，本屬情理之常，而販賣海洛因之法定罪刑甚重，證人二人多次向被告購買海洛因解癮，本有相當之情誼存在，渠二人於檢察官訊問當日，應被告之要求而為不實之供述，亦在意料之中，自不能以渠二人上開不實之供述逕為有利於被告之認定。
（二）被告所持用並為警於九十二年五月七日扣案之0000000000號行動電話，經原審勘驗結果，該行動電話機內儲存之已撥電話紀錄中，自九十二年五月七日下午二時十一分許起至同年月八日晚間九時三十二分許止撥出電話十通，其中均無被告撥打0000000000號行動電話之紀錄（見原審卷第108頁），倘被告被查獲當天是要向阿成買毒品，何以無通聯紀錄？若被告至現場是要向阿成拿毒品，何以現場並未查獲阿成其人，又竟從被告之機車內查獲海洛因九包？可見本案根本無阿成其人，雖被告辯護人於原審辯稱被告當庭告知係以公用電話聯絡該綽號「阿成」之男子云云（見原審卷第136頁），但被告於原審審理過程，始終未為如此陳述，且被告既已持用0000000000號行動電話，竟捨近求遠，另以公用電話與他人聯絡，顯違常情。是被告辯稱其曾撥打上開行動電話聯絡「阿成」，扣案之海洛因係向「阿成」購買云云，難認屬實。
（三）被告與證人陳宥潔、宋銘桔二人彼此相識，復於交易之前，先行以電話聯絡確認交易海洛因之數量、價格、交易之時間、地點等項，凡此俱經證人二人於警詢、偵查中陳證明確，俱如前述。則被告既無另向購買海洛因者確認身分或交易細節之必要，自無隨身攜帶聯絡電話之需求。且行動電話體積甚小，本得任意藏放、棄置，縱員警於查獲被告當時，並未一併查獲上開供作聯絡買賣海洛因事宜之行動電話，亦不能以此單一事實，逕為有利於被告之認定。
五、查海洛因有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等，異其標準，非可一概而論；而海洛因物稀價昂，取得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責甚重，若無利可圖，被告自無甘冒遭查獲之風險，多次販賣海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔施用之理。且被告本身有施用海洛因之惡習，其於警詢中復自承以做粗工為生（見警卷第一頁），其應無相當之資力以供自身施用海洛因所需之高額花費，則其藉由販賣海洛因營利所得支付施用海洛因所需費用，與常情並無違背，自堪認其有販賣海洛因營利之意圖。
六、綜上所述，證人陳宥潔於原審審理中證稱係與被告合資購買海洛因施用、委請被告代為購買云云，而證人宋銘桔證稱係將販賣海洛因之「阿奇」誤認為被告云云，與調查證據所得不符，顯均係迴護被告之詞，不足採信。被告飾詞卸責否認販賣海洛因犯行，亦無可採。本案事證明確，被告販賣海洛因犯行已堪認定，應依法論科。
七、被告販賣海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔二人之次數暨販賣海洛因之利得，依證人宋銘桔於偵查中所為之證詞，渠向被告購買海洛因之次數約二、三次，第一次係其遭逮捕前一、二個月，第二次則係為警查獲當日價格均為一千元，但為警查獲當日該次並未完成交易等語（見偵查卷第100頁）。而證人陳宥潔於偵查中證稱：其自九十二年初起向被告購買海洛因，「每次」一萬四千元至一萬五千元，數量約有一錢等語（見偵查卷第79頁），顯見其向被告購買海洛因交易成功之次數在二次以上，而一錢海洛因之交易價格，以最低金額計算，為一萬四千元。本諸最有利於被告認定之原則，應認被告販賣海洛因予證人宋銘桔之次數僅一次，販毒所得一千元，而其販賣海洛因予證人陳宥潔二次，數量以每次一錢，價格以最低數額每次一萬四千元計算，合計二萬八千元。是被告販賣海洛因予證人宋銘桔、陳宥潔二人，販毒所得合計二萬九千元。
參、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。
（一）毒品危害防制條例部分：按被告行為後，毒品危害防制條例經總統於九十二年七月九日總統華總一義字第０九二００一二一九三０號令修正公布，並自公布後六個月施行，原毒品危害防制條例第四條，由五項增列為六項，同條第一項販賣第一級毒品部分構成要件及法定刑，並未更動。
爰併依刑法第二條第一項前段規定，適用（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之規定。又從刑附屬於主刑，是沒收部分應一併適用舊法。
（二）連續犯部分：比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（三）另新刑法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，併此敘明。（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
二、論罪：按海洛因屬（修正前）毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，是被告販賣海洛因予陳宥潔二次，另販賣海洛因予宋銘桔一次，核其所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪；又被告於九十二年五月七日，接獲宋銘桔之電話表示欲以一千元之代價購買海洛因一小包，旋又經陳宥潔以電話聯絡佯稱欲以一錢一萬六千元之代價購買四錢海洛因，乃約定交易地點，並騎乘機車攜帶扣案之海洛因前往，則被告既已與渠二人談妥交易地點，並約定交易之數量及價格，顯已著手於販賣海洛因之犯行，但陳宥潔並無購買海洛因之意，而宋銘桔則尚未與其完成交易，被告即遭警逮捕，是其於九十二年五月七日所為販賣海洛因犯行，均屬著手於犯罪行為之施行而不遂，所為係犯（修正前）毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣海洛因前後持有此種毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後販賣海洛因予陳宥潔、宋銘桔多次，其各次販賣既遂、未遂犯行時間緊接、所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，並就併科罰金刑部分加重其刑，至其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
三、撤銷改判部分：原審以被告甲○○罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟刑法修正後，被告行為時所犯之毒品危害防制條例既有變更，依前所述應適用行為時之舊法，原審未予比較適用，亦有未洽。是被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑部分：
（一）按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而新法第五十九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，被告販毒之次數合計僅有五次，販毒所得僅二萬九千元，且有施用毒品惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別。然販賣第一級毒品之法定最低刑為無期徒刑，而被告上開犯罪之次數及其被查獲之第一級毒品海洛因合計僅淨重一三．一七公克，顯見其犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客觀上顯足以引起一般同情，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之。
（二）爰審酌被告曾因違反藥事法、肅清煙毒條例、懲治盜匪條例等案件，經法院判處罪刑確定，經定其應執行之刑已達有期徒刑十八年，入監服刑後，甫於九十年五月三十一日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，仍不知警惕，僅因貪圖販毒利得，竟於假釋期間販賣海洛因供他人施用，所為對國民身心健康及社會秩序危害至鉅，且犯後飾詞卸責否認犯行，並無悔意，惟販毒之次數合計僅有五次、販毒所得亦僅二萬九千元，而查獲之第一級毒品海洛因合計淨重13．17公克，數量非鉅等一切情狀，量處有期徒刑九年。又扣案毒品海洛因九包（合計淨重13．17公克），包裝袋九個（合計重
1．19公克）業已不能分離，應依（修正前）毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬。又扣案用以放置上開海洛因九包之香菸盒一個，乃被告所有供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依（修正前）毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另被告販賣海洛因予證人陳宥潔、宋銘桔二人，其販毒所得合計二萬九千元，已如前述，此項販毒所得亦應依（修正前）毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項、第十一條、（修正前）第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官翁心欣中華民國96年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。