裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2703號刑事判決
裁判日期：民國98年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第2703號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告甲○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 羅豐胤 律師
黃靖閔 律師 林正雄 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13468、13469號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號二、三所示販賣第一級毒品罪，各處如附表編號二、三所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共叁點玖零壹陸公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張均沒收；未扣案之與甲○○共同販賣毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產抵償之。
甲○○犯如附表編號一至三所示販賣第一級毒品罪，各處如附表編號一至三所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗餘淨重共叁點玖零壹陸公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、門號為0000000000號及0000000000號之SIM卡各壹張均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之與乙○○共同販賣毒品所得合計新臺幣貳萬叁仟元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿草 ）與乙○○（綽號 小美 ）為男女朋友，2人均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，竟意圖販賣海洛因毒品以營利，由甲○○單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，或與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為對外販毒聯絡工具，分別為如下之販賣第一級毒品犯行：
㈠甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國
97年3月5日0時45分許，經丁○○（業經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字1875號判決犯販賣第一、二級毒品罪確定）以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話後，旋由甲○○以門號0000000000號行動電話回撥給丁○○持用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日凌晨2時許，在臺中縣○○鎮○○路與中廍路口會面後，甲○○以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約半錢）予丁○○，供丁○○分裝販賣他人施用。
㈡甲○○與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之
犯意聯絡，自97年3月5日18時50分許起，經丁○○2次以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話，與乙○○洽購海洛因毒品後，再經乙○○以上開門號回撥給丁○○後，由乙○○攜帶甲○○所有之海洛因毒品1小包（重約1公克），於同日20時10分許，前往臺中市○○區○○○○路○○○巷○○號前，以5000元之價格，販賣予丁○○，供丁○○分裝轉賣他人施用。
㈢甲○○與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之
犯意聯絡，於97年3月15日17時20分許，經丁○○以上開行動電話撥打甲○○持用門號0000000000號行動電話，與乙○○洽購海洛因毒品後，再由乙○○攜帶甲○○所有之海洛因毒品1包（重約1錢），前往臺中市○○○路○○○號「麥當勞速食店」停車場內，以1萬8000元之價格，販賣予丁○○，供丁○○分裝轉賣他人施用。
嗣於97年5月9日17時50分許，為警持搜索票在臺中市○區○村路○段○○號9樓之12室，查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為1.2076公克、0.2680公克）、第二級毒品大麻3包（驗餘淨重分別為0.1764公克、0.3155公克、0.5983公克）、門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話各1支、門號0000000000號SIM卡1張、門號0000000000號SIM卡1張等物。再於同日18時20分許，在上址地下3樓停車場，查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重分別為1.8021公克、0.3251公克、0.1460公克、0.1528公克）、第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重分別為0.8212公克、0.4954公克）、門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1個等物。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分﹕
一、證據能力之說明﹕按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且依卷內通訊監察譯文等資料，查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕訊據被告甲○○固坦承其持用門號0000000000、0000000000號行動電話，及其有於犯罪事實㈢所示之時間將海洛因毒品1包交由其女友即被告乙○○轉交丁○○等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱﹕伊係與丁○○一起合資向藥頭購買毒品，因為丁○○怕他太太知道，就先將他那部分的毒品放在伊那裏，晚上丁○○打電話來要毒品，伊就叫乙○○拿出去給丁○○云云。辯護人則為被告甲○○辯稱﹕被告甲○○係與丁○○共同出資合買毒品，並非被告甲○○將毒品轉賣給丁○○，丁○○係為供出「毒品來源之上游」以求減刑之寬典，而為不實陳述云云。又訊據被告乙○○固坦承其有時幫男友即被告甲○○接聽行動電話，曾使用被告甲○○之行動電話與他人聯絡，及有於犯罪事實㈢所示之時、地，將被告甲○○交付之海洛因毒品1包轉交予丁○○等情，惟矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，辯稱﹕就犯罪事實㈢部分，伊雖有將海洛因1包交給丁○○，但丁○○沒有給伊現金；而就犯罪事實㈡部分，伊並沒有拿毒品給丁○○云云。辯護人則為被告乙○○辯稱﹕就犯罪事實㈡部分，被告乙○○並無將海洛因交付丁○○之行為，亦無與被告甲○○共同販賣海洛因之犯意；就犯罪事實㈢部分，被告乙○○係受男友即被告甲○○之託而將海洛因1包交給丁○○，且被告乙○○並未向丁○○收取金錢，未獲得任何利益云云。經查﹕
㈠證人丁○○⑴於97年3月19日偵查中證稱﹕伊於97年3月15
日下午4時許，在臺中市○○路與五權西路的麥當勞交貨，當時是「阿草」的女友乙○○拿給伊的，伊將錢拿給乙○○，因為當時電話是乙○○接的，當日下午3時許伊就跟「阿草」聯絡，當時伊是用0000000000的電話撥「阿草」的0000000000號行動電話，後來到市區時，又撥「阿草」的0000000000號行動電話等語（見97年度他字第1340號卷第11頁反面至第12頁）；⑵於97年5月14日偵查中證稱﹕伊知道甲○○有在賣海洛因，甲○○綽號阿草；乙○○拿給伊2次，分別為3月5日，3月15日；伊在3月5日買了2次，1次是凌晨，1次是晚上；阿草在3月5日凌晨是拿○○○鎮○○路與中廍路口，伊向阿草買海洛因半錢9000元；3月5日晚上伊打給阿草，是乙○○接的，伊跟他說要1公克，跟他約在臺中市○○○路○○○巷○○號前，共5000元的海洛因；3月15日伊打給阿草，1個不知名的男子接的，後來是乙○○送到五權西路250號的麥當勞前的停車場，伊向他買1錢的海洛因，共1萬8000元等語（見97年度他字第1398號卷第29、30頁）；⑶於97年6月10日偵查中證稱﹕
甲○○叫阿草，乙○○叫小美，他們2人是男女朋友關係，伊持用門號0000000000號之行動電話；在97年3月5日凌晨0點45分，甲○○用0987的電話撥打伊0000000000號的號碼給伊，叫伊拿東西，就是伊要向甲○○買海洛因，因為在這通電話之前，伊有打給甲○○，已和甲○○講好；電話中講到「一人一半路」，意思是每個人各跑一半的路程；當天兩人約在中龍路及中廍路口交易，伊有帶警察到現場指認該交易地點，當次向甲○○買了9000元的海洛因半錢；另伊曾跟甲○○聯絡購買，由乙○○送出來給伊，第1次在97年3月5日晚上8時10分左右，在臺中市○○○○路○○○巷○○號前，以5000元買1公克海洛因，在交易前，伊從龍井打電話給甲○○，再開車到那裡，打電話時不是甲○○接的，是他的1個伊不知道名字的人接的，伊到的時候就由乙○○開甲○○那台BMW車載1個男的出來跟伊交易，毒品是由那個男的交給伊，伊將錢交給那個男的；那天伊有打好幾通電話，其中有幾通是由乙○○接的；另一次是在3月15日下午5點20分在五權西路的麥當勞停車場，伊是都打給甲○○，那天電話是由乙○○接的，就跟伊約在文心南五路260巷那邊，伊到場之後沒等到人，伊再打去還是乙○○接的，乙○○就改約伊到麥當勞，伊到場打給乙○○，乙○○說她在裡面，伊就到麥當勞樓上找乙○○，乙○○就帶伊下樓到停車場，黑色的BMW車上，伊當場拿1萬8000元現金給乙○○，乙○○給伊1錢的海洛因等語（見97年度偵字第13468號卷第7至9頁）；⑷再於98年5月12日在本院審理時證稱﹕伊與甲○○、乙○○二人沒有任何嫌隙糾紛，也沒有要故意陷害甲○○、乙○○二人；購買毒品是找甲○○，伊找甲○○時就直接問他說伊要多少錢的東西，問他那方面的東西好不好；伊於97年6月10日偵訊筆錄中所陳述之關於97年3月5日購買毒品的過程正確；伊於97年3月19日偵訊筆錄中陳述之內容實在等語（見本院卷第2宗第13頁、第14頁正反面、第15頁反面）。
㈡復觀證人丁○○於97年3月5日凌晨0時43分15秒以門號000
0000000號行動電話撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：「A（即證人丁○○）﹕喂。B（即被告甲○○）:我打給你。」；被告甲○○於97年3月5日凌晨0時45分19秒以0000000000號行動電話撥打證人丁○○持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示﹕「B（即被告甲○○）:我那1支不要打。A（即證人丁○○）﹕怎麼那麼快，你那1支才1個多月耶，我下午有打給你。B﹕幾號？A﹕你沒接我才想到號碼沒開。B﹕你怎麼失蹤那麼久？A﹕沒有阿，都是這樣阿。B﹕我聽說你有1個七仔的家長說你再賣東西給他女兒，他要去報警。A﹕沒有啦，那是別人。B﹕你還要睡嗎？A﹕沒有阿。B﹕我等一下打給你。A﹕你現在外面嗎？B﹕我在室內，你在外面嗎？A﹕沒有阿，我在家裡。B﹕等一下一人一半路好了。A﹕我...」（見97年度偵字第13468號卷第43頁）。且經本院勘驗通訊監察光碟結果，被告甲○○均不爭執上開對話中B男子之聲音為其聲音，並表示其當時係與證人丁○○對話（見本院卷第2宗第112頁反面、第115頁）。由上開通訊監察譯文內容，與證人丁○○所述之關於其於97年3月5日凌晨2時許與被告甲○○聯絡及交易海洛因毒品之證詞相互印證，足認被告甲○○確有於97年3月5日凌晨2時許，在臺中縣○○鎮○○路與中廍路口會面，以9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約半錢）予丁○○之事實。
㈢再者，於97年3月5日18時50分至20時03分之間之通訊監察譯文顯示（見97年度偵字第13468號卷第49、50頁）﹕
⒈18時50分31秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打至被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話：「B（即被告乙○○）﹕喂。A（即證人丁○○）﹕你們方便嗎？B﹕有阿他在睡覺耶。A﹕找你阿。B﹕你上來阿。A﹕好阿到哪裡找你。B﹕一樣阿。A﹕好啦。」⒉18時53分57秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話：「B（即被告乙○○）﹕喂。A（即證人丁○○）﹕你就像上次那樣用。B﹕他要的嗎？A﹕我跟他公家的。B﹕上次是2還是3？。A﹕2啦。B﹕2是2的好的嗎？A﹕對。B﹕好。」⒊19時03分51秒由被告甲○○、乙○○所持用之門號0000
000000號行動電話撥打丁○○之門號0000000000號行動電話﹕「A（即證人丁○○）﹕我要過去了。B（即被告乙○○）﹕我跟你說上次他有在懷疑耶，還是要2個半2個半？A﹕好啦。」⒋19時45分47秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話：「A（即證人丁○○）﹕你叫辣妹聽一下。B（男子聲音，非被告甲○○亦非被告乙○○之聲音）﹕他出去了。A﹕我海口帥哥啦，你叫他打給我。B﹕我知道好。」⒌19時47分59秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話「A（即證人丁○○）﹕小帥哥要1個。B（即被告乙○○）﹕好阿我有帶阿。A﹕好。」⒍19時49分28秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話「A（即證人丁○○）﹕小帥哥的價錢呢？B（即被告乙○○）﹕10阿。A﹕好。」⒎20時03分26秒由丁○○以門號0000000000號行動電話撥
打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話「A（即證人丁○○）﹕怎麼沒看到？B（即被告乙○○）﹕全家這裡阿。A﹕好。」且經本院勘驗通訊監察光碟結果，除其中19時45分47秒之對話之B係男子聲音（但非被告甲○○之聲音）之外，其餘對話之B均係女子之聲音；被告乙○○並供承上開女子之聲音即為其聲音，及表示其當時係與證人丁○○對話（見本院卷第2宗第112頁反面至第113頁反面、第115頁）。
由上開通訊監察譯文內容，與證人丁○○所述之關於97年3月5日晚上伊撥打甲○○之電話，係由乙○○及一位不知名的男子接的，後來是由乙○○開甲○○之BMW車出來交付海洛因毒品予伊之證詞相互印證，足認被告甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由被告乙○○於97年3月5日20時10分許，在臺中市○○區○○○○路○○○巷○○號前，以5000元之價格，將海洛因毒品1小包（重約1公克）販賣予丁○○之事實。被告乙○○辯稱其並未將海洛因交付丁○○云云，顯與上開通訊監察譯文所顯示之事實不符，應為卸責之詞，尚難採信。
㈣另證人丁○○於97年3月15日17時9分7秒以門號000000000
0號行動電話撥打被告甲○○、乙○○所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容顯示：「A（即證人丁○○）﹕喂。B（即被告乙○○）:我在這裡等了。A﹕
哪裡？B﹕你過來五權西跟文心路這裡，我在麥當勞。A﹕好。」；同日17時16分21秒相同行動電話門號之通訊監聽譯文內容顯示﹕「A﹕你不是在麥當勞裡面嗎？B﹕是阿。A﹕好，我走進去。B﹕好」；同日17時26分52秒相同行動電話門號之通聯監聽譯文內容顯示﹕「B﹕喂。A﹕我現在車上，我沒有拿走。B﹕你放在哪裡？A:在椅子上阿。B﹕沒有阿。A﹕我身上也沒有阿。B﹕你等一下我找找看」；又同日17時29分0秒相同行動電話門號之通聯監聽譯文內容顯示﹕「B﹕喂。A﹕喂。B﹕掉在地上啦。A﹕喔。B﹕你在哪裡？A﹕我在這一排」（見97年度偵字第13468號卷第59頁）。而被告乙○○亦不否認其有前至五權西路之麥當勞店，將海洛因交付予證人丁○○之情。由上開通訊監察譯文之內容，與證人丁○○證述之其於97年3月15日與被告甲○○、乙○○聯繫買受海洛因毒品，及由被告乙○○前來交付毒品等節相互印證，足認被告甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由被告乙○○於97年3月15日17時20分許，在臺中市○○○路○○○號「麥當勞速食店」停車場內，以1萬8000元之價格，販賣海洛因毒品1包（重約1錢）予丁○○之事實。被告乙○○辯稱其並未向丁○○收取金錢云云，亦為卸責之詞，難以採信。
㈤至於證人丁○○雖於本院改稱其係與被告甲○○合資購買海洛因毒品云云，惟查﹕
⒈證人丁○○一方面稱﹕「（檢察官問﹕如何合買？）我
打電話給甲○○，問甲○○東西好不好，然後甲○○跟我說東西不錯，問我要到何處等他，然後在相約的地點，甲○○會先叫我將錢給他然後要我在旁邊等他，之後甲○○就會跟他朋友講話，講完話之後甲○○就拿毒品給我。（檢察官問﹕有無看到那個人拿何東西給甲○○？）那個人握在手裡，我沒有看到，甲○○就將我交給他的錢及他自己的錢一併交給該人。（檢察官問﹕你所說的合買毒品時交付金錢還有取得毒品的情形是否都如此？）對。（檢察官問﹕有無不是以這樣的方式合買毒品？）沒有。」（見本院卷第2宗第13頁反面）；另方面卻又稱﹕「...97年3月15日的情形...，當時是我之前與甲○○合買的毒品，當時我們合買兩錢的海洛因，各出一萬八千元，各分得一錢的海洛因，我怕太太知道，我就將毒品先寄放再在甲○○處，然後97年3月15日那天我是要向甲○○拿回寄放的毒品，實情是由乙○○拿毒品來交給沒有錯...」（見本院卷第2宗第14頁反面），所述合資購買毒品之情況，前後所言已不一致。
⒉且觀諸上開97年3月5日18時53分57秒之通訊監察譯文，
丁○○向被告乙○○表示「你就像上次那樣用」，顯係丁○○直接向被告乙○○購買毒品及要求被告乙○○準備其所需要之毒品數量。依上開97年3月5日19時47分59秒通訊監察譯文，丁○○向被告乙○○表示「小帥哥要1個」，被告乙○○則回應「好阿我有帶阿」，顯然被告乙○○身上已經準備好即將賣出之毒品。又依97年3月5日19時49分28秒通訊監察譯文，丁○○向被告乙○○詢問﹕「小帥哥的價錢呢？」，被告乙○○則回應「10阿」，顯係由販賣毒品之被告乙○○直接決定毒品交易之價格。按果若丁○○係與被告甲○○一起合資向藥頭購買毒品，則丁○○與被告乙○○之間當不致有上開談論直接買賣毒品之數量及價格之對話。
⒊是以，證人丁○○於本院改稱之合資購毒之說，顯與通
訊監察譯文內容所顯示之事實不符，應係事後迴護被告之詞，難以憑信，自無從資為有利於被告等之認定。㈥此外，本件並有證人丁○○指認之現場照片3張、行政院
衛生署草屯療養院鑑定書1份在卷可稽，及有海洛因6包（驗餘淨重共3.9016公克）、電子磅秤1個、門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張扣案可憑。
㈦按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成
。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年臺上字第5317號裁判參照）。經查，我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因。是以本件被告甲○○或單獨或與被告乙○○共同販賣海洛因予丁○○，顯係基於營利之意圖而為之，足堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑﹕㈠新舊法比較適用﹕
查被告甲○○、乙○○為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，該條例第4條第1項修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，比較上開修正前後之規定，犯罪構成要件並未變動，僅修正後之罰金數額提高，故以修正前之規定較有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、持有，是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○、乙○○持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實㈡㈢部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○、乙○○上開數次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
㈢再者，上開被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品犯行，以
各次販賣之犯行獨立觀察，其販賣海洛因之所得為5000元至1萬8000元不等，各次販賣毒品之數量，較諸販毒集團均屬零星小額，以其情節而論，其惡性遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，然其所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
㈣爰審酌被告甲○○、乙○○為貪圖一己之私利，無視於毒
品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，所生危害重大，且其等犯後否認犯行，未具悔意，及被告甲○○為主要販賣者，其犯罪惡性程度較被告乙○○為重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（依刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑），並定其應執行刑。
㈤扣案之海洛因6包（驗餘淨重共3.9016公克），係查獲之
第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案之電子磅秤1個、門號0000000000號及0000000000號之SIM卡各1張，均為被告甲○○所有供本件販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於扣案之甲基安非他命2包及大麻3包，經核與本案犯行無關，爰不於本案中諭知沒收；扣案之門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，尚無證據證明與本案犯罪事實有何關聯，亦不予宣告沒收。另附表所載之販賣毒品所得合計3萬2000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（依共同正犯應對犯罪之全部事實負責之共犯連帶沒收理論，就附表編號二、三共同犯罪所得部分，併應宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之）。
貳、無罪部分﹕
一、公訴意旨另以﹕被告甲○○另單獨基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於97年3月7日凌晨某時許，在臺中縣沙鹿鎮「北勢國中」旁之公園，以9000元之價格，販賣第一級毒品海洛因（重約半錢）予丁○○，供丁○○分裝販賣他人施用。因認被告甲○○另亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○另於97年3月7日單獨涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於偵訊中之證述為主要論據。
訊據被告甲○○否認於97年3月7日有何販賣海洛因之犯行，辯稱﹕伊係與丁○○一起合資向藥頭購買毒品等語。辯護人亦為被告甲○○辯稱﹕被告甲○○係與丁○○共同出資合買毒品等語。經查﹕
㈠證人丁○○固於偵查中證稱其於97年3月7日向被告甲○○購
買海洛因毒品云云，惟其並稱伊係使用伊之行動電話與被告甲○○聯絡等語（見97年度偵字第13468號），而證人丁○○持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，曾經本院核發通訊監察書，監察期間自97年2月26日至同年3月24日（97年度偵字第13468號第22至24頁）；證人丁○○於偵查中所證述向被告甲○○購買毒品之97年3月7日，恰處於通訊監察期間；果若證人與被告甲○○於97年3月7日有交易毒品情事，則應有相關之關於聯絡毒品交易之通訊監察譯文可佐。惟觀諸卷附之通訊監察譯文，並無任何97年3月7日之通訊監察譯文，復經本院電詢承辦警員，其亦表示無該日之通訊監察譯文（見本院卷第2宗第42頁之電話紀錄）。此部分既無相關之通訊監察譯文可資佐證，則本院在無其他佐證之情況下，尚難僅憑證人丁○○前後不一之指述，據以認定。
㈡至被告甲○○所辯其係與丁○○合資購毒之說，尚難採信，
已如前述。惟被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則（最高法院87年度臺上字第3471號、91年度臺上字第4091、4574號判決參照）。被告甲○○上開否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
四、綜上所述，此部分檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足使本院確信被告甲○○有起訴書所載之於97年3月7日販賣第一級毒品犯行，應認不能證明被告甲○○該部分犯罪，而應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年10月20日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官黃建都法官戴嘉慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉晴芬中華民國98年10月20日【附錄本案論罪科刑法條】《毒品危害防制條例第4條第1項》（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】
┌─┬───┬─────┬────┬─────────────┐│編│犯罪行│犯罪事實│犯罪所得│所犯罪名及處刑（含主刑及從││號│為人││（單位﹕│刑）│││││新臺幣）││├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤│一│甲○○│犯罪事實㈠│9000元│甲○○販賣第一級毒品，處有││││││期徒刑拾伍年肆月，扣案之第││││││一級毒品海洛因陸包（驗餘淨││││││重共叁點玖零壹陸公克）沒收││││││銷燬之；扣案之電子磅秤壹個││││││、門號為000000000││││││四號及0000000000││││││號之SIM卡各壹張均沒收；未││││││扣案之販賣毒品所得新臺幣玖││││││仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤│二│甲○○│犯罪事實㈡│5000元│甲○○、乙○○共同販賣第一│││乙○○│││級毒品，各處有期徒刑拾伍年││││││貳月，扣案之第一級毒品海洛││││││因陸包（驗餘淨重共叁點玖零││││││壹陸公克）沒收銷燬之；扣案││││││之電子磅秤壹個、門號為○九││││││00000000號及○九八││││││0000000號之SIM卡各││││││壹張均沒收；未扣案之共同販││││││賣毒品所得新臺幣伍仟元連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒收││││││時，以其等財產連帶抵償之。│├─┼───┼─────┼────┼─────────────┤│三│甲○○│犯罪事實㈢│1萬8000│甲○○、乙○○共同販賣第一│││乙○○││元│級毒品，甲○○處有期徒刑拾││││││伍年陸月，乙○○處有期徒刑││││││拾伍年貳月。扣案之第一級毒││││││品海洛因陸包（驗餘淨重共叁││││││點玖零壹陸公克）沒收銷燬之││││││；扣案之電子磅秤壹個、門號││││││為0000000000號及││││││0000000000號之││││││SIM卡各壹張均沒收；未扣案││││││之共同販賣毒品所得新臺幣壹││││││萬捌仟元連帶沒收，如全部或││││││一部不能沒收時，以其等財產││││││連帶抵償之。│└─┴───┴─────┴────┴─────────────┘