裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第272號刑事判決
裁判日期：民國96年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第272號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在高雄分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4658號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9128號），提起上訴暨移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2215號），判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於88年10月29日強制戒治執行完畢，並由檢察官於89年1月21日以89年度戒毒偵字第90號不起訴處分確定；又於92年間同因施用第一、二級毒品案件，經檢察官先後提起公訴及聲請強制戒治，而由臺灣高雄地方法院分別以92年度訴字第1340號判處有期徒刑1年確定，及以92年度易字第309號判處有期徒刑4月確定，兩罪經定應執行刑為有期徒刑1年2月；另以91年度毒聲字第16號裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年6月18日停止戒治出監，嗣經撤銷停止戒治，而於92年12月12日入所繼續戒治，而於93年1月9日因法律修正而出所；其再因施用第一、二級毒品案件，又經台灣高雄地方法院以92年度訴字第2561號判處有期徒刑1年及10月，應執行有期徒刑1年
8月確定，經定應執行刑接續執行後，於94年10月14日假釋出監。詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月25日晚上11時50分許，回溯24小時內，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因，嗣為警於95年10月25日晚上11時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，查獲 林新發 、 陳德裕 （另行審理中）2人涉嫌持有毒品案件，經陳德裕同意進入上址搜索，因甲○○、 蔡賢寶 、 吳素芳 （另行審理中）亦同處一室，經採集甲○○之尿液送檢驗後，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承施用第一級毒品海洛因之事實不諱，又被告甲○○於被警查獲時所採之尿液，經送高雄市立凱旋醫院以GC／MS方法（氣相層析／質譜儀法）檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年11月6日檢體編號B-150號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品尿液編號姓名對照表在卷可稽（見警卷第22頁、95年度毒偵字第9128號卷第21頁）。又施用海洛因入人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，施用海洛因1小時後，即可於尿液中檢出嗎啡成分，已據行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函說明綦詳。被告甲○○上揭施用毒品之自白核與事實相符。又被告前於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於88年10月29日強制戒治執行完畢，並由檢察官於89年1月21日以89年度戒毒偵字第90號不起訴處分確定；又於92年間同因施用第一、二級毒品案件，經檢察官先後提起公訴及聲請強制戒治，而由原審法院分別以92年度訴字第1340號判處有期徒刑1年確定及以92年度易字第309號判處有期徒刑4月確定，兩罪經定應執行刑為有期徒刑1年2月；另以91年度毒聲字第16號裁定令入戒治處所施以強制戒治，92年6月18日停止戒治出監，嗣經撤銷停止戒治，而於92年12月12日入所繼續戒治，而於93年1月
9日因法律修正而出所；其再因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第2561號判處有期徒刑1年及10月，應執行有期徒刑1年8月確定，經定應執行刑接續執行後，於94年10月14日假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，被告為本件施用毒品犯行之時間，距前次強制戒治執行完畢獲不起訴處分之時點雖已逾5年，然毒品危害防制條例第20條第3項所稱「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，其立法理由在於：觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為其自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序，所謂觀察、勒戒或強制戒治完畢釋放後5年後，應僅指因觀察、勒戒或強制戒治已有效果，5年內未再施用毒品而言，如5年內又再行施用毒品，顯見其前之觀察、勒戒或強制戒治並未收效，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕依刑罰處置，事證明確，被告甲○○施用第一級毒品之犯行堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。被告甲○○施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告甲○○持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。
三、原審就被告甲○○施用第一級毒品部分予以論科，固非無見，惟查被告甲○○所犯施用毒品罪之日期，在中華民國96年
4月24日以前，其所犯之施用毒品罪合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽。
檢察官上訴意旨以被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4月間中旬某日起至同年6月13日某時許止，在其位於高雄市○○○路○○○巷○號住處等地，連續施用第一毒品海洛因多次之犯行，業經本院於95年11月30日以95年度上訴字第1856號判處有期徒刑1年4月確定，與本件上開犯行具有集合犯之關係，故本件被告甲○○施用第一級毒品之犯行，應為前案確定判決之效力所及，應為免訴之判決云云，指摘原判決此部分不當；被告甲○○上訴謂其另有於95年12月4日，在其前述住宅施用第一級毒品海洛因部分併案審判，惟依最高法院96年8月21日刑事庭會議決議，係採一件一罪一罰，此有該決議文可稽，其上訴雖均無理由，惟原判決此部分既有可議自應予撤銷改判。審酌被告甲○○前有施用毒品之不良素行，歷經強制戒治程序後，猶再為本件施用毒品犯行，顯見意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑10月。又被告甲○○施用毒品犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，所犯施用毒品罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定減刑為各有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。
四、檢察官另移送併辦之被告甲○○又於95年12月4日，在其前述住宅施用第一級毒品海洛因部分，因最高法院96年8月21日刑事庭會議決議，係採一件一罪一罰，已如前述，是前述併辦部分，難認有集合犯之實質上一罪關係，不予併案審理，此併辦部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
五、被告甲○○施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定在案，自不另論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年10月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月29日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。