裁判字號：最高法院96年台上字第4762號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四七六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第六三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第九一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十五年十月二十五日上午七時四十五分起至同年十二月四日下午四時三十分止，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次（平均約每日施用一至二次）。 嗣為警 先後於㈠、九十五年十月二十五日晚上十一時五十分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，查獲 林新發 、 陳德裕 （另行審理中）二人涉嫌持有毒品案件，經陳德裕同意進入上址搜索，因上訴人及 蔡賢寶 、 吳素芳 （另行審理中）亦同處一室，經採集上訴人之尿液送檢驗後，始查知上情。㈡、九十五年十二月六日上午九時二十分許，為警採尿送驗檢驗結果，發現有嗎啡陽性反應，而發覺上情等情。因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之判決，改判依集合犯論處上訴人施用第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。原判決就上訴人於九十五年十月二十五日起至同年十二月四日止，先後多次施用第一級毒品之行為，以「就施用毒品之行為而言，由於毒品本具成癮性，施用者一經上癮，即難戒斷，在其主觀依賴毒品之心理下，將須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、份量通常與施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，依上開說明，施用毒品應屬於集合犯之一種，為包括一罪甚明」，而謂上訴人各次施用第一級毒品，應非分別起意，在評價上應依集合犯論以一罪（見原判決第五頁）。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件得評價為一罪外，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十二日
Ｋ