裁判字號：臺灣高等法院96年再易字第164號民事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度再易字第164號再審原告正大聯合會計師事務所法定代理人丙○訴訟代理人乙○○再審被告甲○○訴訟代理人 楊鈞國 律師複代理人 楊惠琳 律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國96年9月11日本院96年度上易字第561號確定判決提起再審之訴，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，民事訴訟法第500條第1項著有明文。本件再審原告於民國（下同）96年9月20日收受本院96年度上易字第561號判決（下稱原確定判決），有送達證書附卷可參（見本院96年度上易字第561號卷第85頁），而再審原告於96年10月12日提起本件再審之訴（見本院卷第1頁），並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。
二、再審原告主張略以：兩造間因合夥損益分配事件，再審被告前對伊提起訴訟，經臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)90年度重訴字第2944號(下稱2944號)判決再審被告勝訴並准假執行。嗣再審被告聲請臺北地院執行處依北院錦92年執庚字第41837號執行命令，取得伊對第三人即中華國民教育部之債權，並由該第三人撥付新臺幣（下同）607,259元予再審被告。然上開事件業經本院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決，將2944號判決暨假執行宣告(確定部分除外)廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請，故就假執行裁判部分，依民事訴訟法第458條本文不得聲明不服之規定而即時確定，已無回復執行力之可能，亦即該假執行之宣告已失其效力，再審被告據之所取得之債權亦失其附麗，伊自得依民事訴訟法第395條第2項規定及不當得利法律關係，請求再審被告給付607,259元。惟原確定判決卻認為在本案判決確定前，臺北地院宣告假執行之效力尚不受影響，而駁回伊請求，原確定判決顯有消極不適用民事訴訟法第458條之規定，並與該條及第395條立法理由、相關判例見解相左，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告在前審之上訴駁回。
三、再審被告則以：原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由。民事訴訟法第458條本文規定，係指對於第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服；對於當事人應向何審級法院依據民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還給付或損害賠償，並無規定。原確定判決依最高法院74年度台上字第764號判例意旨，認再審原告不得在本案訴訟判決確定以前，另行提起訴訟為獨立之請求，而應於本案即本院96年度重上更㈡字第102號事件中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向法院聲明，自無任何違背民事訴訟法第458條規定之可言。至最高法院73年度台上字第59號判例、最高法院88年度台抗字第289號判決及司法院院字第3046號、本院(74)廳民二字第374號研究意見等實務見解內容，皆係指當事人受敗訴判決確定，因已無本案判決繫屬於事實審法院，而認當事人擬依民事訴訟法第395條第2項請求原告返還或主張賠償時，得另行起訴請求，惟此與本件本案尚繫屬於事實審法院之情形不同，自不適用於本件訴訟。又依民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告亦不得提起本件再審之訴等語，資為抗辯，並於本院為答辯聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告主張再審被告依臺北地院90年度重訴字第2944號判決聲請假執行，然該判決業經本院95年度重上更㈠字第93號判決，將2944號判決暨假執行宣告(確定部分除外)廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請，就假執行裁判部分，依民事訴訟法第458條已不得聲明不服而告確定，亦即該假執行之宣告已失其效力，再審被告據之所取得之債權即失其附麗，爰依民事訴訟法第395條第2項規定及不當得利法律關係，請求再審被告給付已執行之金額607,259元。惟原確定判決卻認為在本案判決確定前，臺北地院宣告假執行之效力尚不受影響，而駁回伊請求，原確定判決顯有消極不適用民事訴訟法第458條之規定云云，為再審被告所否認，並抗辯原確定判決駁回再審原告在第一審之訴，並無適用法規顯有錯誤，又再審原告於上訴審訴訟程序中業已主張，依民事訴訟法第496條第1項但書規定，不得提出再審；另，再審被告受領上開607,259元係基於其以再審原告87年度至89年度之合夥盈餘分配債權為法律上原因，並非無法律上之原因而為受領，自無不當得利可言等語，茲就本件重要爭點論述如下：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決違背法規或現存判例解釋而言(最高法院71年度台再字第210號判例參照)，再審原告主張原確定判決違反最高法院88年度台抗字第289號裁定、89年度台抗字第38號裁定、87年度台上字第16號判決、司法院(74)廳民二字第374號研究意見、學者見解等情，固據提出上開判決及學者見解在卷可按(參卷附再證2至再證12)，然，該等資料或為法院依法律所表示之見解，或為學者見解，或為研究意見之看法，均非現存判例，與民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯」要件不該當，不得據為提起再審之主張。
㈡最高法院87年度台上字第16號民事判決謂「…末查假執行之
宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第395條第1項定有明文。又依同法第458條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力。…上訴人是否不得依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人返還因假執行所為之給付，即非無斟酌餘地，…」、91年度台上字第2503號民事判決謂「…原假執行之宣告，因本案判決之廢棄或變更，失其效力，該執行名義不復存在，原據以執行所得之案款，已無所依憑。則上訴人本於不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還該執行案款，是否不能准許，即值深究。乃原判決未敘明何以在原為執行名義之假執行宣告已失其效力之情況下，需待兩造間前開宣告假執行之本案判決確定後，始得訴請返還執行案款，於法已欠妥適。…」等語，因該二則判決亦非現存判例，原確定判決見解縱與之相左，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」要件不該當。
㈢司法院院解字第3046號解釋意旨以：「執行宣告假執行之裁
判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395條第2項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之」，惟，原確定判決係以「按第一審宣告假執行之判決，經第二審判決維持者，嗣第二審判決雖經第三審法院廢棄發回更審，因係回復至提起第二審上訴之狀態，第一審判決既未經廢棄或變更，其宣告假執行之效力，自不受影響（最高法院82年度台抗字第303號裁定參照）」，茲原確定判決既認定宣告假執行之裁判並未變更，即與該解釋所謂「嗣後該裁判如有變更」之要件不合。又民事訴訟法第458條固規定：對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。但依第395條第2項及第3項所為之裁判，不在此限。惟，假執行之裁判與本案判決之確定力有間，是否因第三審廢棄或變更本案判決而影響其效力，其法律見解本有爭執，再審原告並未具體敘明原確定判決該部分違反何判例、解釋。原確定判決認：原審2944號判決所宣示假執行部分之效力既不受影響等語，係屬法律見解之情形，無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之適用。
㈣查，最高法院74年台上字第764號、73年台上字第59號判例
意旨「民事訴訟法第395第2項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命令返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用」、「民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。」之目的，在於闡釋被告依民事訴訟法第395條第2項規定為聲明，實質上與起訴無異，僅利用原訴訟程序為此請求而已，其聲明之時點在本案判決確定前利用該訴訟程序請求固應准許之，如本案判決確定後另行起訴請求，亦無不可。惟就本案判決尚未確定前，另案為獨立請求是否應准許?並未明文闡釋之，是以原確定判決依上開現存判例，謂「…故於本案判決確定前，第一審法院宣告假執行之效力，尚不受影響，原告以該假執行之宣告為執行名義，經強制執行所受領之給付，難謂已失其法律上之原因，而可謂有不當得利法則之適用。但被告得於本案判決確定前，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟之法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償。須於本案判決原告敗訴確定後，被告始得另行起訴請求」駁回再審原告所提起之訴訟，即無積極適用法規顯有錯誤，或消極不適用法規，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之情事。
五、綜上所陳，原確定判決尚無再審原告所指，有適用法規顯有錯誤之再審事由。再審原告據此提起再審之訴，就原確定判決對其不利部分，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，與勝負之判斷無關，爰不予一一論酌，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月20日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年5月20日
書記官陳明俐