臺灣高雄地方法院民事判決 96年度雄簡字第6120號
原 告
即反訴被告 漢神不動產仲介經紀業有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 己○○
被 告
即反訴原告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院判決如下：
主文
被告甲○○或被告乙○○應給付原告新臺幣貳拾陸萬玖仟零參元
，及自民國九十六年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分
之五計算之利息。
前項所命給付，於被告甲○○或被告乙○○其中一人為給付時，
他人於清償範圍內同免其責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告之聲明：㈠被告甲○○或被告乙○○應給付原告新臺幣
（下同）328,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國96年
7月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡前項所命
給付，於甲○○或乙○○其中一人為給付時，他人於清償範
圍內同免其責任。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、事實摘要：
㈠原告主張：甲○○受僱於原告擔任不動產仲介經紀人，原告
於96年2月2日與訴外人壬○○簽訂專任委託銷售契約書，
約定由原告代售壬○○所有坐落高雄市○○區○○路○○○號
之1房地（下稱系爭房地），壬○○則應於系爭房地出售時
給付原告以成交總價4%計算之服務費，並由甲○○擔任本件
之經紀營業員。嗣原告媒介訴外人 廖信夫 與壬○○於96年5
月16日簽約買賣系爭房地，成交總價為820萬元，原告依約
得向壬○○收取328,000元之服務費，詎甲○○竟擅自取用
預蓋原告印章之「委託銷售/出租契約內容變更同意書」，
於96年5月16日無權代理原告與壬○○約定不收取前揭服務
費，並記載於上開同意書內，因構成表見代理致原告喪失對
壬○○之請求權。則原告自得請求甲○○如數賠償損失。又
乙○○係甲○○之保證人，並已拋棄先訴抗辯權，亦應負賠
償責任，其中一被告為給付時，另一被告同免其責等語。
㈡被告則以：甲○○係因廖信夫之出價未達壬○○委託出售之
價格1,080萬元，為促成交易，始於事前徵得店長己○○之
同意，與壬○○協調不收取服務費，而以820萬元之價格達
成交易，故甲○○並無擅自對壬○○免除服務費之情事，則
原告自無權請求賠償等語置辯。
三、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告於起訴原因已有
相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空
言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利
益之裁判，最高法院18年上字第1679號判例可資參照。
㈡經查，原告與壬○○於96年2月2日簽訂專任委託銷售契約
書，約定由原告代售壬○○所有之系爭房地，壬○○則應於
系爭房地出售時給付原告以成交總價4%計算之服務費，嗣甲
○○於同年5月16日向壬○○免除收取服務費，並在預蓋原
告印章之「委託銷售/出租契約內容變更同意書」上記載「
委託價調整為新臺幣捌佰貳拾萬元整。實收※不含仲介服務
費」等語，為被告所不爭執（見本院96年9月11日言詞辯論
筆錄），並有專任委託銷售契約書及委託銷售/出租契約內
容變更同意書各1份在卷可稽，自堪信為真實。參以證人即
原告之營業員丁○○證稱：其與己○○於96年6月15日會同
廖信夫前往系爭房地勘查時，因本件成交價與委託價格不符
，應有變更同意書及服務費確認單，惟己○○發現並無該等
文件，遂交付服務費確認單予壬○○及廖信夫簽名，然壬○
○表示本件不收取服務費，並自車上拿出變更同意書，其上
記載不收取服務費等語（見本院96年11月6日言詞辯論筆錄
），據此足認甲○○於96年5月16日與壬○○簽訂前揭變更
同意書免除服務費時，並未事先徵得己○○之同意，否則己
○○即不致於同年6月15日再持服務費確認單予壬○○簽名
。
㈢次查，甲○○固辯稱其於事前有徵得己○○同意免收服務費
等語，惟甲○○先辯稱有徵得己○○及丙○○之同意（見本
院96年9月11日言詞辯論筆錄），嗣又改稱僅徵得己○○之
同意等語（見本院96年11月20日言詞辯論筆錄），顯然前後
不一，且均未舉證以實其說，已難遽採。參以甲○○辯稱其
係在96年5月16日壬○○與廖信夫簽訂買賣契約當天向己○
○報備本件不收服務費等語（見本院96年11月20日言詞辯論
筆錄），惟觀諸甲○○與壬○○於96年4月16日第1次簽訂
委託銷售/出租契約內容變更同意書時，即已載明「※實收
玖佰萬元整包含代書費、增值稅☆服務報酬費（不包含）」
等語，此有原告於96年11月20日提出之變更同意書1紙在卷
可稽，足見甲○○早於96年4月16日即有未經己○○同意，
擅自免除壬○○之服務費之行為，則其辯稱嗣後於96年5月
16日有向己○○報備不收服務費等語，即難採信。再衡情，
原告以仲介買賣房屋為業，於接受出賣人委託銷售房屋時，
須先支出刊登報紙、懸掛帆布等廣告費用及營運成本，如未
能於委託期間內售出房屋，即不得對出賣人收取任何費用；
反之，原告須於委託期間內售出房屋，始得對出賣人及買受
人分別收取以成交總價4%及2%計算之服務費，故原告對出賣
人所收取之服務費實為公司之主要獲利來源，雖有可能為促
成交易而調降服務費，惟應不致任意同意免除全部服務費，
否則原告即有導致營運虧損之虞。是以，己○○身為原告之
店長，是否願意於支出廣告成本並盡力撮合交易後，完全免
除壬○○應繳之服務費，顯非無疑。則綜上各節以觀，被告
辯稱甲○○係徵得己○○同意後始免除壬○○之服務費等語
，不足採信。至被告另以證人壬○○、庚○○及戊○○之證
詞為憑，惟該等證人均無法證明己○○有同意甲○○免除壬
○○之服務費之事實，自不足為有利於被告之認定。
㈣又查，甲○○為原告之受僱人，應忠實執行職務，依原告之
指示以善良管理人之注意處理業務，其明知依原告公司之規
定，須事先徵得己○○或丙○○之同意始得免除壬○○之服
務費，竟擅自為之，致原告受有無法向壬○○收取服務費之
損害，則甲○○違反僱傭契約之忠誠義務，損及原告之利益
，核屬兩造間勞務契約不完全給付之債務不履行，依民法第
220條第1項規定，應就其故意行為負責，則依同法第227
條第2項規定，自應就原告之損失負損害賠償責任。又乙○
○為甲○○之保證人，並已拋棄先訴抗辯權，有保證書1紙
存卷可查，是以，原告依債務不履行及不真正連帶債務之法
律關係，請求甲○○或乙○○應賠償其損害，即屬有據。又
系爭房地之成交總價為820萬元，則原告原本得向壬○○收
取之服務費為328,000元（計算式：8,200,000×4%＝328,
000）。惟因原告無法向壬○○收取上開款項之同時，亦無
庸給付甲○○傭金，此部分即為原告減省之費用，自應予扣
除。而依原告公司之傭金計算標準，須以實收金額扣除稅金
7.5%及公積金1%共計8.5%之金額後，由原告領取其中39%，
其餘61%由開發人員領取60%、行銷人員領取40%。因甲○
○係開發人員，與丁○○同為壬○○之經紀人，應各領取開
發金額1/2，故甲○○之傭金即為54,922元｛計算式：【32
8,000－（328,000×8.5%）】×61%×60%÷2＝54,922
｝，則原告得請求被告賠償之金額即為273,078元（計算式
：328,000－54,922＝273,078）。
㈤甲○○固辯稱其為與壬○○延長合約後之唯一經紀人，得獨
自領取服務費61%之金額等語，惟原告收取之服務費須先扣
除稅金7.5%及公積金1%之金額一節，業據證人即原告經理辛
○○、業務癸○○及營業員丁○○證述綦詳，且互核相符（
見本院96年11月6日言詞辯論筆錄），自堪採信。又甲○○
於96年4月16日與壬○○簽訂變更同意書合意延長委託銷售
期間時，固僅記載甲○○為經紀人，惟因原告公司並未明確
規定此時原契約所載之共同經紀人丁○○能否領取開發傭金
，本院審酌本件延長合約係延長委託銷售之期間，性質上屬
於原契約效力之延長，而非另行簽訂新約，且丁○○就本件
交易之成立亦付出相當之勞務代價，自應認丁○○仍得領取
成交傭金，較為合理。是以，甲○○前揭所辯，未能舉證以
實其說，不足採取。
㈥綜上所述，原告依債務不履行及不真正連帶債務之法律關係
，請求甲○○或乙○○給付273,078元及其法定遲延利息部
分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚屬無據，應
予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告之聲明：反訴被告應給付反訴原告100,040元，及
自反訴狀繕本送達翌日即96年9月12日起至清償日止，按年
息5%計算之利息。
二、事實摘要：
㈠反訴原告主張：其為反訴被告之受僱人，已仲介廖信夫向壬
○○買受系爭房地，廖信夫即應給付以成交總價820萬元之
2%計算之服務費164,000元，則依兩造間之僱傭契約，反訴
被告應給付其中61%即100,040元予反訴原告，爰依僱傭契
約之法律關係，請求反訴被告如數給付等語。
㈡反訴被告則以：廖信夫雖有與壬○○簽訂買賣契約，惟因廖
信夫認為反訴原告服務不佳，僅願給付5萬元之服務費，且
反訴原告係開發人員，應與丁○○共同領取開發傭金，則反
訴原告請求給付100,040元，顯然過高等語置辯。
三、本院之判斷：
㈠經查，廖信夫與壬○○簽訂買賣契約後，僅給付反訴被告5
萬元之服務費一節，為反訴原告所不爭（見本院96年11月20
日言詞辯論筆錄），復有統一發票1紙在卷可稽，堪信為真
實。又依兩造間之僱傭契約，反訴原告所得領取之傭金，係
反訴被告實收服務費扣除稅金及公積金共8.5%後，由反訴被
告領取其中39%，其餘61%由開發人員領取60%，行銷人員
領取40%，因反訴原告係開發人員，與丁○○同為壬○○之
經紀人，應各領取開發金額1/2等節，均如前述，則反訴原
告就廖信夫之服務費所得領取之傭金即為8,372元｛計算式
：【50,000－（50,000×8.5%）】×61%×60%÷2＝8,37
2｝。至反訴原告主張其為與壬○○延長合約後之唯一經紀
人，得獨自領取廖信夫給付服務費之61%等語，自屬無據。
㈡反訴原告另主張廖信夫僅願支付5萬元服務費係反訴被告服
務不佳所致等語，惟並未舉證以實其說，自難遽採。又廖信
夫與壬○○係於96年5月16日簽訂買賣契約、同年6月15日
交屋，而反訴原告當時尚未離職等情，均為反訴原告所不爭
，則反訴原告既然全權負責仲介廖信夫與壬○○簽訂買賣契
約及交屋事宜，故如廖信夫確係因服務不佳而僅願給付5萬
元服務費，自難認係可歸責於反訴被告之事由所致。況且反
訴被告所發放之傭金係以實收服務費為計算基礎一節，有中
信房屋自由加盟店行政管理規章1紙在卷足憑，則不論廖信
夫少付服務費之原因為何，反訴被告所實收之服務費既為5
萬元，反訴原告自僅得請求以5萬元為計算基礎之傭金。是
以，反訴原告之前揭主張，自非可採。
㈢綜上所述，反訴原告依僱傭契約之法律關係，請求反訴被告
給付8,372元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許
；逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。
參、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第
1項前段定有明文。本件原告得請求甲○○或乙○○給付27
3,078元及自96年7月27日起至清償日止，按年息5%計算之
利息；反訴原告得請求反訴被告給付8,372元及自96年9月
12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，業如前述，則計
算至本件言詞辯論終結日即96年11月20日止，原告得請求之
利息為4,377元（計算式：273,078×5%×117/365＝4,37
7）；反訴原告得請求之利息為80元（計算式：8,372×5%
×70/365＝80），故經原告主張抵銷後，原告所得請求甲○
○或乙○○給付之金額即為269,003元及自96年11月21日起
至清償日止，按年息5%計算之利息。
肆、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為之民事判決，
爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告
假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，自
應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
高雄簡易庭法官鄭詠仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官徐麗紅
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日