裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第725號民事判決
裁判日期：民國90年12月14日
裁判案由：返還保固金
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第七二五號
上訴人台北市政府環境保護局法定代理人 沈世宏 被上訴人端儀營造工程有限公司法定代理人 林斯明 右當事人間返還保固金事件，上訴人台北市政府環境保護局對於中華民國九十年十月五日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第一九一三號第一審判決，提起上訴，請求就免假執行部分，先為辯論，本院判決如左：
主文原判決所命之給付，如上訴人於假執行程序實施前以新台幣壹拾陸萬玖仟柒佰伍拾壹元預供擔保後，准免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：除擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴先為辯論，民事訴訟法第四百五十五條第有明文。按上訴人於原審第一次開庭審理時，答辯聲明已陳述願供擔保請准免為假執行，然筆錄中漏未記載，致原判決就免假執行部分漏未宣判。詎被上訴人竟依原判決對上訴人聲請假執行，為此特於本上訴聲明主張之，並請求就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：上訴人在原審並未聲請提供擔保免為假執行，其以原判決漏判為由請求先為辯論及裁判，要無可採。
理由
一、按法院得宣告被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行；又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第三百九十二條後段，第四百五十五條分別定有明文。是上訴人在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，促請第二審法院為此宣告，並得聲請第二審法院就此先為辯論及裁判。
二、依上所述，本件上訴人主張願以現金供擔保請求免為原審判決主文第四項所命之假執行，經核並無不合，爰酌定上訴人以新台幣壹拾陸萬玖仟柒佰伍拾壹元為被上訴人供擔保，得免為上開假執行。
三、據上論斷，本件免假執行之上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十年十二月十四日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月十七日
書記官章大富