裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1197號刑事判決
裁判日期：民國90年12月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一一九七號
上訴人即自訴人乙○○自訴代理人甲○○被告丙○○○選任辯護人 林思銘 右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度自字第四０號，中華民國九十年三月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於侵占部分撤銷。
丙○○○被訴侵占部分自訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、自訴要旨
一、自訴事實：上訴人即自訴人乙○○與被告丙○○○係昔日同事，被告於民國八十二年間，向自訴人借得新台幣（下同）七十六萬元，逾時不還，經自訴人再三催討，始於八十二年十月十六日訂立和解書，約定分期償還。於八十一年間，被告聲稱友人 彭拜花 欲借款，乃向自訴人取得三十萬元交予彭拜花二十五萬元，由彭拜花開立面額二十五萬元支票一紙交付自訴人，惟到期提示未能兌現。彭拜花再持 鍾華坤 所簽發面額二十五萬元本票一紙交由被告轉交自訴人，換回上開支票，惟至今自訴人尚未能取回該三十萬元借款，被告詐騙自訴人三十萬元。又分別於八十五年三月、五月間，被告向自訴人聲稱要將原三十萬元借款開立收據給自訴人為由，陸續再向自訴人詐騙二十萬元及七萬元，事後卻未開立收據給自訴人。復於八十五年八月三十日向自訴人稱之前借款這次一定全部開立收據為由，再次向自訴人詐騙十萬元，前後共計騙取自訴人六十七萬元。另彭拜花表示已將向自訴人所借二十五萬元交付被告轉交自訴人償還借款，被告卻將該二十五萬元予以侵占入己，未轉交自訴人。迨至八十六年底及八十七年間，自訴人向被告催討，被告置之不理，方知受騙。
二、自訴法條：刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百三十五條第一項之侵占罪。
三、自訴證據：㈠被告簽發之本票影本。㈡鍾華坤簽發之本票影本。㈢被告出具之借款字據影本。㈣民事判決書影本。㈤證人彭拜花之證詞。
貳、上訴要旨
一、被告否認曾向自訴人借十萬元，惟自訴人已提出借款字據為證，可見被告有詐欺故意。
二、證人彭拜花所借二十五萬元，於彭拜花交還被告二十五萬元時，被告並未返還自訴人，自係侵占。
叁、被告之辯解
一、被告於八十二年之前陸續向自訴人借款共計七十六萬元，加上彭拜花所借三十萬元，已於八十二年十月十六日在林思銘律師事務所訂立和解書，由被告清償七十六萬元，被告已於八十三年八月十六日全數清償完畢。彭拜花向自訴人所借之三十萬元，亦包括在和解範圍內，此由自訴人於和解時已將彭拜花借款時交付自訴人之鍾華坤所簽發面額二十五萬元本票歸還被告，及自訴人一再表示被告共計積欠一百零六萬元，可得證實。
二、被告並未於八十五年三月、五月、八月間，向自訴人詐騙二十萬元、七萬元及十萬元。
肆、撤銷改判部分（即被告被訴侵占部分）
一、按犯罪之被害人得提起自訴；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段、第三百三十四條，分別定有明文。上開所謂犯罪之被害人係指就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害人者而言。刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院四十六年台非字第一三０五號、五十二年台上字第一四一八號判例參照）。
二、經查，自訴人指訴被告涉嫌犯侵占罪之犯罪事實，為被告將證人彭拜花交付被告轉交自訴人以償還借款之二十五萬元，侵占入己等情。則自訴人既未委託被告向證人彭拜花收取借款，而係證人彭拜花委託被告代為轉交借款予自訴人，以資清償，足認委託之契約關係，係存在於證人彭拜花與被告之間，自訴人與被告就該二十五萬元，並未有任何持有之法律關係，被告若將之侵占入己，犯罪之被害人應係證人彭拜花，並非自訴人。
三、自訴人既非其指訴被告犯侵占罪之被害人，依上開說明，即不得提起自訴，其不得提起自訴而提起，應諭知不受理之判決。原審未能注意及此，諭知被告無罪之實體判決，即有違誤。自訴人提起上訴，雖未指摘及此，仍應由本院就被告被訴侵占罪部分，予以撤銷改判，諭知不受理之判決。
伍、上訴駁回部分（即被告被訴詐欺部分）
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。惟認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
二、次按詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上不法利益，始足當之。若行為人於訂立契約之初，非有欺罔行為，縱令事後涉及違反契約之情形，亦僅生民事債務不履行之責任，要與詐欺罪無關。又按所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字二六０號判例參照）。
三、經查，證人彭拜花於原審調查時具結證稱：於八十年間因伊姪子鍾華坤擬借款三十萬元，經被告詢問自訴人後，自訴人同意出借，將三十萬元交由被告轉交伊，並由鍾華坤簽發面額三十萬元支票交付自訴人。嗣被告向伊稱自訴人同意其中五萬元借他，伊遂將其中五萬元交給被告。支票到期伊詢問自訴人可否續借，經自訴人同意，伊將鍾華坤簽發面額二十五萬元本票交付自訴人，以換回上開支票。因自訴人稱支票已遺失，而未取回。本票到期伊已將二十五萬元交由被告轉交自訴人償還等語（見原審卷第七六、七七頁、第一二一至一二四頁）。而被告在借款之初即向自訴人表示係彭拜花要借款三十萬元等情，復為自訴人所是認（見原審卷第一０七頁）。被告於借款時，既有據實以告，且有將金錢如數交給證人即借款人彭拜花，自難認被告就借用三十萬元部分，有何不法所有之意圖，並施用詐術，依上開說明，即與詐欺罪之犯罪構成要件尚屬有間。
四、次查，自訴人指稱被告於八十五年三月、五月間，向自訴人聲稱要將原三十萬元借款開立收據給自訴人為由，陸續再向自訴人詐騙二十萬元及七萬元，事後卻未開立收據給自訴人等情，既為被告所否認，自訴人復未能舉證證明，尚難僅憑自訴人之片面指訴，即據以認定被告有該詐欺犯行。
五、再查，自訴人指稱被告復於八十五年八月三十日再向自訴人表示之前借款這次一定全部開立收據為由，再次向自訴人詐騙十萬元等情，固據提出被告出具之借款字據、民事判決書影本為證。惟自訴人所提出證據，雖足以證明被告有借款十萬元之事實，然以被告與自訴人既多有數十萬元金錢往來，偶而借用十萬元，金額不多，難認於借款之初，即有施詐。而自訴人所指被告於借款時有稱如自訴人同
意借款，願意連同之前借款一併開立收據，之後仍未開立收據等情，縱然屬實，乃事後未依約履行問題，亦難認於借款之初，即有施詐。自訴人既無法證明被告有何其他具體施用詐術行為，即不能成立詐欺取財罪。
六、綜上所述，自訴人所舉事證，尚不能據以認定被告有何詐欺犯行。此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺犯行。不能證明被告犯詐欺罪，依首揭說明，即應諭知被告無罪之判決。至於被告尚有積欠自訴人款項，應循民事爭訟程序處理，與詐欺罪責無涉，併予敘明。原審就被告被訴詐欺部分，諭知無罪之判決，即無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決關於詐欺罪部分為不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
陸、適用之法律刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百三十四條。
中華民國九十年十二月十四日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞法官段景榕
法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十年十二月十七日