裁判字號： 臺灣 高等法院101年上更(一)字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第8號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇婉棉輔佐人李耀榮上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4200號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19351號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於蘇婉棉部分撤銷。
蘇婉棉犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之監視螢幕柒台、監視鏡頭捌個、螢幕主機壹台及保險套二十九個，均沒收。
事實
一、蘇婉棉係址設臺北縣三重市○○路○段○○號「名人三溫暖」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而容留以營利之犯意，於民國98年6月21日凌晨3時許前之某時，在「名人三溫暖」店內，容留店內之成年服務女子 張瓊 分等人，在上址地下三樓房間內與男客 吳啟福 、 侯力誠 、 鄧又新 及 唐福生 為性交及猥褻等全套或半套性交易，全套性交易由小姐與男客進行性行為，每次收費新臺幣（下同）4,000元，半套性交易則由小姐以嘴巴含住男客之性器官直到射精為止，每次收費3,000元，並由蘇婉棉與服務小姐對半分帳，而藉此營利。嗣於同日凌晨3時許，為警在上址臨檢查獲，並扣得監視螢幕7台、監視鏡頭8個、業務日報表2張、保險套29個、潤滑液1瓶、計時器1個、螢幕主機1台及帳單63張，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、審理範圍部分：本件同案被告 彭郁苓 、 邱明美 均經原審諭知無罪，經本院上訴審駁回檢察官上訴確定，是本件審理範圍僅限被告蘇婉棉部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，最高法院95年度臺上字第6675號判決可資參照。查證人吳啟福、侯力誠於偵查中既係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結(見偵卷第
179、180頁)，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信度極高，且上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上開說明，其等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。經查，本案證人即該三溫暖服務小姐 張瓊分 與男客吳啟福、侯力誠、鄧又新，經原審於審判期日傳喚到庭與被告及同案被告等人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告等人程序權利之保障。其中證人吳啟福、侯力誠、鄧又新就是否於上開時間前往「名人三溫暖」洗三溫暖，有無與店內之成年服務女子進行性交及猥褻等全套或半套性交易，費用如何收取等節，在審判中與審判外之證詞大致相符（見98偵19351第17-19、177頁、98訴4200第67反面至71頁反面；98偵19351第20-22、177-178頁、98訴4200第72-75頁；98偵19351第23-25頁、98訴4200第115至120頁反面），此相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；至證人吳啟福、侯力誠在警詢、偵查中，鄧又新在警詢中均指認邱明美為招攬媒介其從事性交易服務之人（吳啟福部分見98偵19351卷第
18頁、第177-178頁；侯力誠部分見98偵19351卷20-22頁、第177-178頁；鄧又新部分見98偵19351卷第23-25頁），而在原審審理中吳啟福初稱係被告蘇婉棉，後改稱沒有印象（見原審卷第68頁反面至69頁），侯力誠初稱係被告蘇婉棉，後改稱沒有印象（見原審卷第73頁正反面），鄧又新當庭指認介紹按摩的人是在庭的蘇婉棉（見原審卷98訴4200第115-120頁），渠等在警詢、偵查中所為之陳述與審判中不符，審判外陳述究有無證據能力，乃關涉指認程序合法與否之問題（詳下述）；另張瓊分就收費標準，於警詢中稱做臉部美容是2000元，從事性交易是收費4000元（見98偵19351第15頁），而於原審審理時未陳稱從事性交易收費標準，僅稱做臉和身體按摩收費云云（見98訴4200第82頁正反面）；對於是否知悉名人三溫暖有作全套性交易，於警詢中坦稱我看名人三溫暖店內也有美容師作全套性交易，並且可以抽取性交易所得新台幣2000元，所以我才兼做全套性交易，接到內線電話後，小姐才依電話指示到地下三樓的房間內與男客從事性交易（見98偵19351第15頁），惟於原審審理中稱當天伊為一名客人做臉，客人說想要跟伊性交易，伊說不行云云（見98訴4200第80頁正反面），上開部份在警詢、偵查中所為之陳述與審判中不符。經查，警方係於98年06月21日03時分許，在三重市○○路○段○○號名人三溫暖內查獲妨害風化案件，當時證人張瓊分在現場，並由警製作筆錄，就警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，渠等上開之陳述應係出於真意，且本院斟酌證人張瓊分於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，才開始制作警詢筆錄，且其等警詢筆錄係以一問一答方式作成，其外部附隨之環境或條件並無不當，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，復無受其他不當外力干擾情形，可信度極高，應認證人張瓊分於警詢中所為之上開與審判中不同供述之證述，顯具有較可信之情狀，且為證明本案犯罪事實存否所必要，得為證據。
（三）按現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式單一指認」，供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力；復按偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳述，亦應受刑事訴訟法第159條傳聞法則之拘束，因此，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保偵查中指認之可信性，除有同法第159條之1至第159條之3之情形外，原則上不具證據能力。惟審判中之指認則屬被害人在審判中之供述證據，一方面必須踐行交互詰問之調查程序，要無違反傳聞法則之問題；二方面案件已進入審判階段，亦無誤導犯罪偵查之方向及侵害被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要（最高法院99年度台上字第2114號、96年度台上字第5353號判決意旨參照）。查證人吳啟福、侯力誠及鄧又新於警詢中，均係以被告邱明美之身分證及口卡照片指認被告邱明美為媒介其等從事性交易之人，有其等警詢筆錄、被告邱明美之口卡片在卷可稽（見偵查卷第18、21、24及27頁）。惟關於指認程序，證人即本件查獲員警 陳世宗 於原審審理時證稱：伊製作男客吳啟福之警詢筆錄，因被告邱明美的身分證在現場，伊就拿證件問吳啟福招攬其從事性交易之人是否為此人，吳啟福回答是，當時並未請被告蘇婉棉、彭郁苓及邱明美3人列隊供吳啟福指認，僅單純拿邱明美證件指認等語；證人即員警 許正文 亦證稱：本件僅拿1張身分證給客人單一指認等語（見原審卷第66頁、第108頁反面）。足認本件指認確實係採一對一，並無列隊指認，則在無可選擇比較情況下，證人只能就指認對象為「是」或「不是」做答復，其誤認可能性相對較高。且證人吳啟福於原審審理中證稱：當天是指認身分證，當時看的身分證與現場詢問伊是否要油壓的人為同一人，但其實伊很少會注意來招攬的為何人，所以伊印象不深刻，是因為另2名男客都說是，伊就認為是邱明美等語；證人侯力誠則證稱：當時警察只拿1張身分證給伊指認，後來才拿口卡片，伊當時看得很清楚，但對她的特徵沒有印象等語；另證人鄧又新證稱：警察是拿身分證給伊看，問伊是不是這個人，伊告訴警察身分證與本人有時差很多，伊不會認身分證，最後警察有帶1個人進來，伊沒有印象、不確定，但警察說另外2個男客都說是她等語，上開證人並均於原審審理中指認被告蘇婉棉為當時媒介之人（見原審卷第68頁反面、第70頁反面至71頁、第73至74頁、第118頁反面至119頁），顯見其等指認前已因警察僅出示被告邱明美之身分證而受單一指認之誤導，且證人吳啟福、鄧又新甚至因其餘男客均指認邱明美，而為相同之指認，難免有先入為主，主觀上認定被告邱明美為媒介其等從事性交易之人，而作不利於同案被告邱明美之指認，故難認其等於警局之指認具有可信之特別情況。準此，上開證人於警局之指認既不具可信之特別情況，依前揭規定，此部分自無證據能力（即不得援引證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於警詢中指認同案被告邱明美媒介其等從事性交易之陳述為判決依據）。
（四）證人張瓊分於警詢筆錄所載之陳述與警詢錄音內容不符部分，無證據能力：
「訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明於筆錄者，不在此限」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」刑事訴訟法第一百條之一第一、二項、第一百條之二分別定有明文。查本院於101年2月9日勘驗證人張瓊分98年6月21日新北市政府警察局三重分局警詢錄音帶內容，勘驗結果為：「警詢筆錄採一問一答方式。都由被詢問人依據詢問事項自行陳述，語氣平和。勘驗的警詢內容大致與調查筆錄記載除下列外大致相符：（1）部分調查筆錄將警詢內容加以綜合記載，內容與警詢相符。（2）錄音內容無警詢調查筆錄所載：問警方於現場查扣之監視器螢幕7台、監視器鏡頭8個、業務報表2張、保險套29個、潤滑液1瓶、計時器1個、帳單63張、螢幕主機為何所有？答監視器等我不知道是誰的，保險套跟計時器是從事性交易時使用」（見本院卷第52頁），則證人張瓊分於警詢筆錄所載之陳述與警詢錄音內容不符部分，應無證據能力。
（五）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項，係關於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影之規定，司法警察（官）之詢問證人無其適用。證人吳啟福警詢筆錄經本院於101年2月9日勘驗其錄音內容，勘驗結果為：「經勘驗錄音內容係採一問一答方式詢問，詢問內容都是由被詢問人依據詢問事項自行陳述，語氣平和。惟部分筆錄內容係採連續敘述方式記載，但其內容與詢問事項尚屬相符」（見本院卷第52頁），檢察官對勘驗結果無意見，被告對勘驗警詢錄音內容採一問一答方式無意見（見本院卷第52頁反面）。而證人侯力誠、鄧又新警詢筆錄經勘驗結果為：「勘驗錄音帶沒有錄音內容」（見本院卷第52頁反面），然證人侯力誠、鄧又新並非本件之共同被告，警方詢問侯力誠、鄧又新時縱未予錄音、錄影，踐行之程序自無違法。
（六）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。同法第一百五十九條之五係規定「被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。」同法條第二項係規定「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。本件判決援引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為認定事實之證據。該陳述經本院踐行調查程序，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而僅爭執其證明力，未於言詞辯論終結前聲明異議，表示對證據能力沒有意見（見本院卷第61頁反面），揆諸前開意旨，視為有前項同意，得採為認定事實之證據。
（七）被告蘇婉棉、彭郁苓於審理時固辯稱：本件是非法搜索，其等係在警局始簽署自願受搜索同意書云云，辯護人另辯護稱：本件員警於98年6月21日所為搜索未聲請搜索票，員警未經同意即趁被告蘇婉棉未到場之際，先行搜索現場，卷附搜索同意書係至警察局製作筆錄時，始將整疊文件交由被告簽名，並未向被告蘇婉棉、彭郁苓及女服務生張瓊分3人等說明其中有搜索同意書且可以拒絕簽署之情形，是本件搜索係違法，所扣得之物不得作為證據云云。按刑事訴訟法第四十三條之一增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第四十二條搜索、扣押筆錄之製作規定，係民國九十二年二月六日公布，九月一日施行，而第一百三十一條之一規定之自願性同意搜索，則是九十年一月十二日公布，七月一日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第四十二條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄(或稱為自願受搜索同意書)」與「搜索。扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄(書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄(書面)祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第四十二條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。刑事訴訟法第一百三十一條之一所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。經查：本件係當場查獲，有臺北縣政府警察局三重分局請示案件紀錄表可參（見偵卷第5頁），事前未聲請搜索票，業經參與執行搜索之員警陳世宗證述甚詳（見原審卷第62頁）。而臺北縣政府警察局三重分局扣押筆錄雖勾選「執行人員有出示證件表明身分」欄（見偵卷第29頁），經被告、彭郁苓、張瓊分簽署之「自願受搜索同意書」雖記載受搜索日期為98年6月21日（見偵卷第31、32、33頁），惟被告蘇婉棉於原審陳稱：「（問：你的意思是自願搜索同意書是到警察局才簽的？）對，我在警察局才有簽文件」「我沒有在三溫暖簽任何文件，是在警察局簽的。我大約是晚上一兩點時坐計程車來的，我到的時候已經搜得很亂了」（見原審卷第67頁），證人張瓊分於原審具結稱：「（問：在名人三溫暖時有無任何員警告知你現在要進行搜索？問你是否同意搜索？有無告知被搜索權利？）沒有。（問：有沒有人請你簽同意搜索這部份文件？）沒有。那天我在警察局簽很多文件，但是根本搞不清楚到底是何文件。（問：提示偵卷第28、29、30、31頁，分別都有你的簽名，這些簽名是在警局簽的還是在名人三溫暖時簽的？）在警察局簽的。」（見原審卷第80頁反面），參以警方係於98年6月21日3時許在三重市○○路○段○○號名人三溫暖內查獲本件妨害風化案件，有調查筆錄可參（見偵卷第5之1、11、15、17、20、23頁），執行搜索時間為98年6月21日3時00分至3時20分，亦有臺北縣政府警察局三重分局扣押筆錄為憑（見偵卷第28頁），而蘇婉棉係警方於事後即「98年6月21日9時50分」受通知到案說明，到場地點為「臺北縣政府警察局三重分局中興派出所」，並非上開受查獲現場，有臺北縣政府警察局三重分局刑事案件移送書、請示案件紀錄表為證（見偵卷第1、2、5頁），則被告於案發當時不在現場，自無簽署自願受搜索同意書之可能，又縱認該搜索同意書係在場員工代為簽署，惟在場員工為受僱人，並非負責人，事前顯未經被告授權，無代被告同意受搜索及簽署同意書之權限，則該同意書不生效力，堪認本件搜索未於執行搜索前向張瓊分等人查明受搜索之同意權限，且未於搜索前或當時簽具「自願受搜索同意書」，所為搜索，即屬違法。證人即查獲本案之臺北縣政府警察局三重分局在場員警許正文於本院審理時陳稱：「（問：現場查獲有無進行搜索？）沒有進行搜索」「（《提示偵查卷第31至33頁並告以要旨》問：你說沒有搜索，還填具自願受搜索同意書，是何意思？）事實上我們在現場通常都會請當事人填具這個自願受搜索同意書」「（問：沒有搜索為何要請當事人填具自願受搜索同意書？）不一定要真的搜索才會填具受搜索同意書」云云（見本院卷第43頁反面），全面否認有搜索情事，與事實顯有不符。且許正文於原審具結證稱：「（問：案發當天被告蘇．．．是否有簽搜索同意書？）對，當初都有簽」「（你在現場是否有看到被告蘇．．簽搜索同意書？）有」「我知道他們簽完時有拿給看」「已經確認簽好3張」（見原審卷第105頁正反面、106頁反面），參與本件搜索之員警陳世宗於原審亦具結證稱「（問：本件是先簽搜索同意書後才搜索，抑或搜索完成後才簽搜索同意書？）簽了搜索同意書以後才執行搜索」「（所以你不確定也沒看到到底有沒有人在現場簽自願受搜索同意書？）沒看到。但後來就是有簽了，簽了以後我們才開始搜東西」「是看到簽好的同意書後才開始動作」等語（見原審卷第61頁反面、62頁反面、63頁、64頁反面），均與事實相左，不足採信。惟對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。本件警方違法執行搜索，已如前述，現場扣得之監視螢幕7臺、監視鏡頭8個、業務日報表2張、保險套29個、潤滑液1瓶、計時器1個、螢幕主機1臺及帳單63張等情，除有臺北縣政府警察局三重分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第28至30頁、第35頁），並經證人即現場執行之員警許正文於本院證述「現場有扣押的東西。我們扣押的東西都是現場遺留的」明確（見本院卷第43頁反面），則上開違法扣押取得之證據，本院衡諸上開物品如查獲當時未立即扣押，必遭店內員工藏匿或湮滅，嗣員警事後聲請搜索票再行扣押，有實際上之困難，有因時效上延誤而影響證據發現之必然性，本案之扣押處分，自有急迫性，而其違背法定程序之程度尚屬輕微，證人張瓊分、吳啟福、侯力誠、鄧又新於警詢中並未遭脅迫或違法取供，係基於自由意識而證述之事實，有警詢筆錄可稽，又警方查扣之上開物品並非貴重，侵害被告之財產法益並非甚鉅，又被告雇用多人從事本件非法營業行為，營業場所設計不利於逃生，對社會風氣及人身安全影響甚鉅，為免日後取證困難，依刑事訴訟法第158條之4規定為審酌後，仍認得作為證據。
（八）按「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。故司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。本件被告因於其經營之名人三溫暖店內，容留店內之成年服務女子與不特定人為性交及猥褻等全套或半套性交易，並由被告與服務小姐對半分帳，被告自始即有營利之故意，警方僅為達成犯罪調查目的之必要，由證人即其民間友人唐福生出面與受雇於被告之證人張瓊分達成性交易之合意，藉以蒐集證據，核屬偵查作為之合理發動，尚難指為違法；縱警方藉證人唐福生佯稱欲為全套性交易，然唐福生係進入該營業處所消費，並未創造被告之犯意，僅為利用機會之誘捕偵查手段，無不法取證之可言。則本件誘捕偵查所取得之證據，包含相關人之筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、名人三溫暖B3樓層平面圖、現場照片、業務日報表、帳單、消費簽帳單、現場平面圖（手繪）、切結書等，雖為利用機會之誘捕偵查所取得之證據，且依刑事訴訟法第158條之4規定為審酌後，仍認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告蘇婉棉固坦承其係名人三溫暖負責人之情，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊是正當經營三溫暖、按摩及美容，沒有讓店內小姐從事色情行為，本件單純是小姐的個人行為，伊並不知情，而且伊店內只有按摩的收費，沒有4,000或3,000元的全套或半套價格云云，
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人吳啟福於警詢、偵查及審理中證稱：伊於20日約23時30分許，進入名人三溫暖，先去洗三溫暖，洗好後約21日0時30分許，到大廳休息處，店內有一名女子主動走到伊位置詢問伊要不要做油壓，伊問她油壓是什麼，她回答：就是做全套的，如果要做全套的，浴資即洗三溫暖的錢、用餐的錢就不用付了，直接付全套性交易費用新臺幣4,000元就可以，伊就說好，那名小姐就帶伊從美顏室後方一個暗門走進名人三溫暖的地下三樓，並帶伊進地下三樓其中的一間房間內，伊進入房間後約3分鐘就有一女服務生進到伊的房間，女服務生先幫伊按摩，約10分鐘後女服務生自己把她衣、褲脫下，用胸部加潤滑油幫伊按摩背部，伊本來趴者，後來女服務生叫伊翻身，她就用嘴巴幫伊套保險套，並開始幫伊口交，約10分鐘伊就射精在保險套內，這時候聽到隔壁房有女生喊不要捉我，跟伊性交易的女子就跑了，伊跟其他二個客人，被鎖在地下三樓等了約1個多小時，就有警察進來了，性交易的費用4,000元，是埋單時繳給一樓櫃臺的收費服務人員等語（見偵卷第17-1
9、178頁，原審卷第68-71頁）；證人侯力誠於警詢、偵查及審理中證稱：伊於20日約23時30分許，進入名人三溫暖，先去洗三溫暖，洗好後約21日1時許，到大廳休息處，店內有一名女子主動走到伊位置詢問伊要不要做油壓，伊問她油壓是什麼，她回答：就是做全套的性交易，如果要做全套的，浴資即洗三溫暖的錢就不用付了，直接付全套性交易費用4,000元就可以，如果要做半套即女服務生以手、口幫伊服務，費用3,000元就可以，伊就說半套服務，那名小姐就帶伊從美顏室後方一個暗門走進名人三溫暖的地下三樓，並帶伊進地下三樓其中的一間房間內，伊進入房間後約5分鐘，房間外有吵鬧聲音，所有的人都跑光了，地上都是散落的內褲，就有警察進來了，這是伊第一次到名人三溫暖從事性交易等語（見偵卷第20-22、177-178頁，原審卷第72-75頁）；證人鄧又新於警詢及審理中證稱：伊於20日約23時30分許，進入名人三溫暖，先去洗三溫暖，洗好後約21日0時許，到大廳休息處，店內有一名女子主動走到伊位置詢問伊要不要做油壓，伊問她油壓是什麼，她回答：就是做全套的，如果要做全套的，浴資即洗三溫暖的錢就不用付了，直接付全套性交易費用4,000元就可以，伊就說好，那名小姐就帶伊從美顏室後方一個暗門走進名人三溫暖的地下三樓，並帶伊進地下三樓其中的一間房間內，伊進入房間後約5分鐘就有一女服務生進到伊的房間，伊表示要換人，再過5分鐘又來一名小姐要為伊服務，伊嫌太老，又換一個女服務生，後來一位女服務生進來剛幫伊按摩時，聽到房間外有女生喊不要捉我，幫伊服務的小姐就跑了，伊跟其他兩個客人，被鎖在地下三樓等了約1個多小時，就有警察進來了，性交易的費用是埋單時繳給一樓櫃檯的收費服務人員等語（見偵卷第23-25頁，原審卷第115-121頁）；證人唐福生於審理中證稱：98年6月21日凌晨，伊到「名人三溫暖」後，先去洗三溫暖，然後在大眾區休息，休息時有一位小姐問伊要不要做？伊說剛泡完太熱了，休息一下等會兒再說，過了一陣子她又過來問伊要不要做，伊問她說是做全套還是半套，她說這種東西當然是做全套，伊問她大概多少錢，她說是一般行情，伊又問她說是3,600元還是4,000元，她說4,000元。然後她就帶伊走進一個房間，裡面有一個暗門，就自己走下去了，下面燈光不是很好，她就叫伊去第二個房間，大概沒多久小姐就進來先以徒手幫伊按摩，按摩之後沒多久，小姐就自行脫衣服，伊就向她表明身份，伊表明身份前和服務小姐之間無任何要做性交易之交談，她只有在幫伊按摩時詢問力道是否太重或太輕等語（見99年3月10日審判筆錄第14至24頁）。證人張瓊分則於警詢中證稱：伊於98年6月初，看報紙得知名人三溫暖徵人，伊是因為該店美容師可作全套性交易，並且可以抽取性交易所得2,000元，所以才兼做全套性交易，98年6月18日伊開始上班，工作內容包括美容、與男客從事性交易....從事性交易是收費4,000元，伊實得2,000元，店家抽取2,000元，伊在地下二樓休息室待客，接到內線電話後，再依電話指示到地下三樓的房間內與男客從事性交易，店家在伊每日下班時，將伊當日性交易所得放入信封裡，直接放到伊的工作籃，沒有月薪，都是每日算當日的性交易所得，現場查扣的保險套是從事性交易時使用等語（見偵查卷第14-16頁）。查上開證人證述名人三溫暖有從事性交易之過程及對價等情節均互核相符，而證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、唐福生於本件之身分為男客，與被告蘇婉棉素昧平生，所為者亦與刑責無涉，且性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事等情，斷無設詞誣陷被告，而陷己擔負偽證罪責之理，足認證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、唐福生所為之證述應非虛偽，復有扣案之監視螢幕7台、監視鏡頭8個、保險套29個、潤滑液1瓶及計時器1個可憑，是上開證人所述自堪採信。再以上開證人所述，該三溫暖店內小姐聽聞有其他女子呼喊「不要抓我」，即紛紛迅速逃離等情，亦據證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、唐福生分別於警詢、偵查及審理中證述在卷，是以名人三溫暖果僅為美容、按摩之服務，未有媒介、容留女子與他人從事性交易之行為，店內小姐何須於聽聞其他女子呼喊不要抓我後，紛紛如驚弓之鳥般急欲逃離現場。次查，本件自名人三溫暖扣得之保險套共有29個，惟自證人張瓊分身上扣得之數量僅有3個，此業據證人張瓊分於原審證述在卷(見原審卷第83頁背面)，而就查獲之29個保險套其包裝及顏色均相同，亦有保險套及外包裝彩色照片在卷可徵(見偵卷第82頁)，蓋以名人三溫暖倘未從事性交易服務，而係受僱之美容師恣意與客人所為，豈可能由與人姦淫女子自備之保險套而全屬同一廠牌之同一型號之理?此益足認本件查扣之保險套29個應係名人三溫暖所提供，是被告蘇婉棉經營名人三溫暖有媒介、容留女子與男客從事性交易之事實甚明。至於證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於警詢時指訴渠等性交易係由同案被告邱明美招攬一節固無法認定係屬事實及其等警詢之證詞均屬雷同，惟證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於名人三溫暖內為性交易之證述，既係渠等自警詢、偵查乃至原審所為一致之證述，並均與事實相符，是警詢筆錄之雷同乃屬當然，又就指證邱明美一節縱屬無法證實，亦不能單憑此即推翻本件全部事證，附此敘明。
（二）證人張瓊分偵查、審理中雖供稱：當日是男客唐福生強行主動要求性交易，伊因為經濟上壓力，遂私下同意與該客人性交易，店家不知道，婉棉要伊寫切結書表示只能做按摩及做臉，不能做色情云云，被告蘇婉棉並提出張瓊分所簽立之切結書為證（見偵卷第175頁)，惟證人張瓊分於警詢所為之證述，與上開積極證據均相符合，當係基於事實所為陳述，況證人張瓊分於審理時自承其無美容師證照等語(見原審卷第82頁背面)，而當時該包箱內除潤滑液外，尚無其他保養品等美容護膚用品，業據證人許正文證述在卷（見原審卷第106頁），且名人三溫暖有提供保險套予張瓊分使用，亦如上述，是張瓊分進入該包廂時，攜有3只保險套，即係欲對男客唐福生為性交易之服務。又證人張瓊分所簽署之自願受搜索同意書係於名人三溫暖即已簽署，業經證人陳世宗、 許文正 證述一致在卷，則證人張瓊分於原審所證當場沒有簽該文件，是在警察局簽很多文件云云(見原審卷第80頁背面)，亦與事實有齟齬。從而，證人張瓊分於偵查、審理中所為之陳述，既非屬實，自係迴護被告蘇婉棉之詞，委無足採。
（三）被告蘇婉棉雖辯稱伊僅應徵小姐在店內純按摩，小姐並有簽署切結書保證不從事性交易云云。然被告蘇婉棉先於警詢時稱：伊未聘請張瓊分、沒見過張瓊分，店內三溫暖使用範圍僅地下一樓，不知地下三樓房間用途等語；嗣於偵查中供稱：名人三溫暖經營樓層包含一樓、地下一、二、三樓，伊為該店實際負責人，張瓊分係伊所應徵進來等語（見偵查卷第6至7頁、第146、149頁），則被告蘇婉棉之供詞前後矛盾，尚難遽信。而證人張瓊分並無美容師執照，被告蘇婉棉任用無專業執照之張瓊分於店內從事美容護膚，已違常理，且張瓊分進入包廂時為客人服務時，即已放置保險套在身上，而保險套復係名人三溫暖所提供，已如上述，在在足認店內從事性交易之服務並非小姐個人行為，是被告蘇婉棉所提出之切結書，不過係其為掩犯行而故為，自不足為其有利之認定。又證人吳啟福、侯力誠、鄧又新分別於警詢、偵查及審理中均證稱：上開三溫暖店地下一樓餐廳休息區與地下二、三樓之密室包廂間設有暗門，渠等均由名人三溫暖店內員工帶領，該地下一樓有一暗門，其外觀如同一般牆壁，並有一面鏡子，看不出來是門，該暗門係由帶領渠等下樓之員工所開啟等語，證人即查獲現場之員警陳世宗、許正文亦於審理時具結證稱：暗門是從地下一樓美容室最後一間包廂進去，須有感應器才能開啟，其外觀與牆壁同色，自外觀看不出是一道門，開門後設有迴旋梯供行走至地下三樓，另扣案之監視螢幕及器材係分別位於地下二樓及地下三樓，每個出入口均會擺設監視器、鏡頭及螢幕等語，此有卷附名人三溫暖現場照片24張、現場圖1紙可稽及扣案之監視器螢幕、鏡頭可佐，則該店內具特殊暗門設計，並設有多數監視器鏡頭及螢幕，且僅該店內員工始知暗門所在，並開啟密門，而進入地下樓層，若無非法性交易行為，何以須設置暗門？又何以須設置眾多監視器？加以該三溫暖店內地下一樓分為洗澡區、休息區、睡覺區及專供美容、按摩之美容區，而美容區為開放式空間之情，分別經證人陳世宗於審理中證述無訛，是相較地下一樓之美容區為開放式空間，地下三樓空間卻為單獨隔間，且須經暗門始能進入，俱徵該店地下三樓空間係供作容留小姐為性交易之場所，被告蘇婉棉既為經營該店之實際負責人，其辯稱不知小姐有從事性交易云云，顯悖常情。再以被告蘇婉棉另辯名人三溫暖上開隔局係其頂讓該店即已存在之情縱然屬實。惟地下三樓單獨隔間並有容留女子與他人性交之情，業經上述吳啟福、侯力誠、鄧又新證述甚詳，是被告蘇婉棉果係承接他人之設備，惟其用以容留女子與他人性交，亦係不爭執之事實，被告蘇婉棉所辯顯為卸責之詞。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告蘇婉棉所辯均係卸責之詞，要難採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：八十八年四月二十一日修正之刑法第二百三十一條第一項關於意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪，已將性交與猥褻之行為，同列為單一罪名中之行為態樣，與修正前刑法第二百三十一條第一項、第二項將姦淫及猥褻之行為，分別列為不同罪名之行為態樣不同。本件被告所為（所容留之女子非只一人，男客非同一、性交及猥褻之行為對象不同），兼有意圖使女子為性交及猥褻之行為，而容留以營利，性交及猥褻行為均為所犯單一罪名中之不同行為態樣，並無吸收關係。核被告蘇婉棉所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利罪。又被告蘇婉棉主觀上既係意圖使女子與他人為性交及猥褻而容留以營利之犯意，並在上址持續多次容留性交、猥褻行為以營利，則其在被查獲前先後容留男客吳啟福、侯力誠、鄧又新與不詳姓名之女服務生等人為性交易行為，顯具有反覆實施之性質，仍屬基於單一犯罪計劃接續所為之集合行為，於法律評價上為集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍論以一罪為已足。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：原審為被告論罪科刑，固非無見。惟（1）本案關鍵證人即該三溫暖服務小姐張瓊分在審判中與審判外之證詞不一致，原判決僅憑其之警詢陳述，係在自由意志下所為之陳述等由，遽謂已符合傳聞之例外，殊難謂為適法。（2）檢察官起訴被告蘇婉棉基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之犯行，原判決置猥褻行為於不顧，而未加審理，不無違誤。（3）無積極證據證明扣案之業務日報表2張為本件犯罪之記錄，原判決併予宣告沒收，而保險套29個係供本件犯罪之用，應予宣告沒收，原審誤係證人張瓊分所有而未予宣告沒收，容有違誤。被告蘇婉棉上訴仍執詞否認犯罪，雖無可取，然原判決關於被告蘇婉棉部分既有上述違誤，應予以撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告蘇婉棉無前科，有本院前案紀錄表在卷可稽，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，容留女子為性交之行為有害社會善良風俗，所生危害非輕，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：至扣案之監視螢幕7台、監視鏡頭8個及螢幕主機1台，被告蘇婉棉雖否認為其所有，惟同案被告彭郁苓於警詢證稱：上述物品均為公司所有等語（見偵查卷第11頁），另扣案之保險套依證人張瓊分證稱係在823號房所查獲，而其身上只有3個等語(見原審卷第83頁背面)，再依其所證：被查獲當天因為樓上（指地下1樓）5張床都滿了，所以到地下3樓...伊是先至地下1樓找位置，都有人才到地下3樓等語(見原審卷第81背面、82頁)，可知名人三溫暖與客人姦淫之女子並無固定使用之房間，而張瓊分於查獲時其身上既僅有3個保險套，即可證本案所有查扣之29個同廠牌及同包裝之保險套，應係名人三溫暖所提供。又被告蘇婉棉身為名人三溫暖之負責人，衡情上述物品應屬被告蘇婉棉所有，且為其本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案之日報表2張，證人陳世宗雖證述係在櫃檯查扣等語(見原審卷第61頁)，惟該2紙日報表係分由紅藍黑3種顏色之筆所分別記載，難認係同1人所寫；再就所記載之房號係2位數字(見偵卷第64、65頁)，與名人三溫暖現場房號照片均係3位數字不符(見偵卷第56、58頁)，另日報表上之代號，亦無法與扣案之名人三溫暖帳單63張核對，且被告蘇婉棉否認係名人三溫暖容留女子與人姦淫之記錄，同案被告彭郁苓亦供稱不清楚是否為名人三溫暖之報表(見偵卷第11頁)，自難供做本案之證據。是既無積極證據證明該2紙報表係供本件犯罪所用之物，自不予沒收。其餘扣案之潤滑液1瓶、計時器1個，證人張瓊分於審理時證稱為其所有，應非被告蘇婉棉所有之物，故不予宣告沒收。另扣案之帳單63張，僅其中5張記載「臉部保養4,000元」，其餘均記載「浴資400元（500元）」等，且查無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪之諭知：公訴意旨復以：被告蘇婉棉除有上開圖使女子與他人為性交或猥褻行為而容留以營利之行為外，亦有與彭郁苓、邱明美基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而「媒介」以營利之犯意聯絡，推由邱明美於民國98年6月21日凌晨3時許前之某時，在上址媒介男客吳啟福、侯力誠、鄧又新及唐福生為性交及猥褻等全套或半套性交易以營利之犯行。因認被告亦犯有刑法第231條第1項之罪嫌。惟按媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提供為性交之場所而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別，不容混淆。證人即男客吳啟福、侯力誠、鄧又新指認邱明美「媒介」渠等與名人三溫暖內女子為性交及猥褻等全套或半套性交易，前已因警察僅出示被告邱明美之身分證而受單一指認之誤導，且證人吳啟福、鄧又新甚至因其餘男客均指認邱明美，而為相同之指認，難免有先入為主，主觀上認定被告邱明美為媒介其等從事性交易之人，而作不利於同案被告邱明美之指認，故難認其等於警局之指認具有可信之特別情況，準此，上開證人於警局之指認既不具可信之特別情況，此部分自無證據能力，業如前述，即不得援引證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於警詢中指認同案被告邱明美媒介其等從事性交易之陳述為判決依據。此外，亦無其他積極證據足以認定被告蘇婉棉有媒介性交易犯行，依起訴意旨，無非認被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，而包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利一罪，應不另為無罪之諭知。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如
主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴以真中華民國101年3月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。