最高法院101年度台非字第258號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第258號刑事判決

裁判日期：民國101年08月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台非字第二五八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 葉宏 得上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年八月二十五日第二審確定判決（九十九年度上訴字第一四五四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四一四、三三二八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知 葉宏得 累犯部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條規定甚明。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑全部執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，茲法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之部分，因之後合併他罪定應執行刑之結果，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十八年度台非字第二六○號判決意旨參照）。二、本件被告 葉宏得前 於（民國）九十八年二月一日，因持有毒品違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院於九十八年五月十八日，以九十八年度壢簡字第一二七二號判決，判處有期徒刑三月確定（下稱甲案）；復於九十七年六月六日，因妨害自由案件，經台灣桃園地方法院於九十九年七月三十日，以九十九年度簡上字第二二五號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱乙案），上開甲、乙二案續經台灣桃園地方法院於九十九年十一月二十三日，以九十九年度聲字第四五七七號裁定，定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十九年度執更字第三五五七號案執行，其刑期起算日為一一七年九月四日，執行期滿日則為一一七年十二月三日，有台灣桃園地方法院檢察署一○一年五月二十九日桃檢秋酉九十九執更三五五七字第046293號函附該署檢察官九十九年度執更字第三五五七號執行指揮書影本，及被告刑案資料查註紀錄表、台灣桃園地方法院九十九年度聲字第四五七七號裁定各乙份附卷可稽，是被告所犯甲案有期徒刑三月部分，雖先於九十八年八月六日執行，惟因與乙案合併定應執行刑六月之故，於全部應執行之刑期未全部執行完畢之前，甲案所處有期徒刑三月部分，僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。本件台灣高等法院九十九年度上訴字第一四五四號判決，以被告葉宏得夥同另被告 王家斌 、 劉鎮南 及 陳坤亮 等共同於九十八年八月二十七日起至同年九月四日止，自柬埔寨運輸四顆海洛因球來台，遭調查局人員查獲，並扣得四顆海洛因球，以此方式共同運輸海洛因，認係違反毒品危害防制條例之運輸第一級毒品犯行，並以被告上開甲案所處有期徒刑三月，已於九十八年八月六日執行完畢為由，遽依累犯規定，判處有期徒刑十九年，揆諸上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告葉宏得前於九十八年二月一日因持有第一級毒品，經台灣桃園地方法院於九十八年五月十八日以九十八年度壢簡字第一二七二號簡易判決判處有期徒刑三月確定（即甲案）；復於九十七年六月六日因妨害自由，經台灣桃園地方法院於九十九年七月三十日以九十九年度簡上字第二二五號刑事判決判處有期徒刑五月確定（即乙案），上開甲、乙二案符合刑法第五十條數罪併罰之規定，乃經台灣桃園地方法院於九十九年十一月二十三日以九十九年度聲字第四五七七號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日。並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十九年度執更字第三五五七號案執行，其刑期起算日為一一七年九月四日，執行期滿日則為一一七年十二月三日，有台灣桃園地方法院檢察署99執更字第3557號執行指揮書影本、台灣桃園地方法院九十九年度聲字第四五七七號裁定各乙份附於台灣板橋地方法院檢察署一○○年度執聲他字第二九五一號卷可稽，是被告所犯甲案有期徒刑三月部分，雖先於九十八年八月六日執行，惟因與乙案合併定應執行刑六月之故，於全部應執行之刑期未全部執行完畢之前，甲案所處有期徒刑三月部分，僅應自應執行刑中扣除，不能認已執行完畢。則被告於九十八年八月二十七日至同年九月四日間犯本件共同運輸第一級毒品罪時，因甲案之持有第一級毒品罪所處之有期徒刑三月，尚未執行完畢，即與累犯之要件不合。原判決誤認為甲案已經執行完畢，適用刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、懲治走私條例第二條第一項、第十一條規定，依想像競合犯從一重論被告以共同運輸第一級毒品罪，關於法定刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，並就法定刑為死刑、無期徒刑部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑十九年，及諭知如原判決主文第三項所示之物，沒收銷燬及沒收，其中法定刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。惟原判決關於此部分已說明：被告葉宏得曾經犯事實欄所示有期徒刑之罪執行完畢，有被告前案紀錄表可憑。於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上罪行，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定「就罰金刑部分」加重刑罰。換言之，僅就法定刑為罰金部分加重其刑，其餘部分並未加重其刑。又原判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑十九年，實質上對被告雖無不利，但原判決就法定刑為罰金部分加重其刑，就形式而言仍屬不利於被告，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於諭知葉宏得累犯部分撤銷，以資救濟。又本院既將原判決關於諭知葉宏得累犯部分撤銷，已具改判之性質，判決之效力及於被告，亦即諭知累犯之效力已不存在，救濟目的已達，故無需另為裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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