裁判字號：最高法院87年台非字第263號刑事判決
裁判日期：民國87年09月09日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決八十七年度台非字第二六三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反醫師法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月九日第二審確定判決（八十七年度上易字第九二○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審關於違背法令部分之判決均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。又未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者……其所使用之藥械沒收之。分別為刑事訴訟法第三百七十八條、醫師法第二十八條第一項中段所明定。本件被告甲○○於八十七年二月五日二十二時二十分許，經警查獲違反醫師法犯行時，當場扣得如附表所示之三十八項藥械，依法為必沒收之物，詎原判決僅宣告附表編號第三十一至三十八項之藥械沒收，而編號一至三十之藥械則漏未宣告沒收。揆諸首揭法條規定，自屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者……其所使用之藥械沒收之，刑事訴訟法第三百七十八條、醫師法第二十八條第一項前段分別定有明文。本件第一審判決認定之事實，以被告甲○○未取得合法醫師資格，在嘉義縣朴子市○○路○段○○○巷○弄○○號住處及東石鄉蔦松村湖底二十之五號及其他處所，擅自執行醫療業務，為病患診療，施打針劑及調配藥方，迄民國八十七年二月五日二十二時二十分許，為警查獲，並扣得如附表編號三十一至三十八項所示之藥械等情。其理由並說明有上揭扣案之藥械可憑。惟依卷附嘉義縣警察局違反社會秩序維護法案件現場紀錄及扣押書清單，扣案當場查獲之藥械，除如附表編號三十一至三十八項所示外，尚有同附表編號一至三十項之藥械，乃第一審判決論處被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，其主文第二項僅諭知同附表編號三十一至三十八項之藥械沒收，對於同附表編號一至三十項之藥械，竟漏未一併宣告沒收，揆之前開說明，自屬違法，原審未加糾正，仍予維持，均屬違誤。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原審及第一審關於違背法令部分之判決撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十六日
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