裁判字號：最高法院87年台上字第2102號民事判決
裁判日期：民國87年09月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決八十七年度台上字第二一○二號
上訴人 洪呂梅桂 被上訴人 李政釗 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十八日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊並未於民國八十四年九月十八日以伊所有坐落台北縣新莊市○○○街○○○號、一三五號、一三五之一號等三戶房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地），設定擔保債權額新台幣（下同）五百萬元之抵押權登記與被上訴人，亦未因委任 伊夫 洪全 為該抵押權設定登記而向被上訴人借得五百萬元或以之擔保洪全之債務。兩造間既無債務關係，上開抵押權之設定登記即妨害伊之所有權等情，爰依民法第七百六十七條規定之物上請求權，求為確認被上訴人就系爭房地於八十四年九月十八日所設定登記之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，被上訴人應將該抵押權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人夫妻因欲清償前順位抵押權人 張漢章 之債務，而向伊借款並共同申請為系爭抵押權之設定登記以擔保伊之債權。其為本件之請求自屬無理等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭抵押權設定登記係由兩造及上訴人之夫洪全共同委任訴外人 葉慧玉 辦理，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等件可稽，並經葉慧玉結證屬實。上訴人既自認抵押權設定契約書、印鑑證明等書類上之印文為真正，空言主張其夫洪全盜用印章虛設系爭抵押登記云云，已不足採，況上訴人之夫洪全自首偽造文書之犯罪，經查係就其未徵得上訴人之同意，擅於八十五年三月間與葉慧玉簽訂系爭房地之買賣契約書及協議書為自首，亦顯與系爭抵押權係於八十四年九月間設定登記之事無涉，尚不得以該洪全之自首，為有利於上訴人之認定。至系爭抵押權所擔保之債權發生原因，係源於上訴人夫妻為清償其對前順位抵押權人張漢章之借款債務，乃由葉慧玉央請被上訴人代為清償，被上訴人直接將錢交與張漢章後，始塗銷該張漢章之抵押權並同時為系爭抵押權之設定登記，業經葉慧玉證述明確，且有系爭房地登記簿謄本所載各該抵押權塗銷及登記之情形可考，參以上訴人已自陳「張漢章債務不是我們還的」等語，被上訴人辯稱：其代償上訴人對張漢章之舊欠四百萬元，而設定系爭抵押權為擔保，應可採信。是系爭抵押權之設定登記既經兩造於土地登記申請書上蓋章委任訴外人葉慧玉辦理，而符合民法第五百三十一條關於「其處理權之授與應以文字為之」之規定，上訴人又不能證明系爭抵押權之設定登記係出於其夫洪全之盜用印章所為，其訴請確認系爭抵押權不存在，並命被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人為清償其對前順位抵押權人張漢章之借款債務，始由被上訴人代償四百萬元予張漢章，塗銷該張漢章之抵押權並同時設定系爭抵押權，以擔保被上訴人之債權，為原審所確定之事實。果爾，被上訴人所代償上訴人對訴外人張漢章之債務，至多僅為四百萬元，何以竟能對上訴人享有五百萬元之借款債權﹖進而設定非屬最高限額抵押權之系爭抵押權為擔保﹖倘除該四百萬元外，被上訴人實際未再付與上訴人一百萬元，則超過四百萬元部分，被上訴人是否仍有抵押權存在﹖即滋疑義。其次，依卷附上訴人與張漢章間所訂抵押權設定契約書及系爭房地登記簿謄本記載，張漢章對上訴人之抵押債權似為二百五十萬元（見：第一審卷一三、一二九頁、原審卷一六○頁），非原審所認定之四百萬元。是張漢章對上訴人之債權額及被上訴人代償之金額究竟多少﹖顯待釐清。原審就此攸關系爭抵押權所擔保之五百萬元債權是否確實存在及上訴人得否訴請塗銷系爭抵押權之重要事項，未遑進一步詳為調查審認，遽為不利於上訴人之判決，自嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年九月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十一日