裁判字號：最高法院87年台上字第2990號刑事判決
裁判日期：民國87年09月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二九九○號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十三日第二審判決（八十七年度上訴字第三六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第四六○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾有殺人未遂、偽造文書、偽造有價證券、違反麻醉藥品管理條例等前科，其中偽造文書部分，經台灣高等法院於民國八十一年間判處有期徒刑十一月確定，已於八十三年十月二十一日執行完畢，猶不知悔改。復明知安非他命業經行政院衛生署公告以化學合成類麻醉藥品管理，禁止非法販賣，竟仍基於意圖營利之概括犯意，自八十六年七月間起，至同年九月二十七日止，以000000000號呼叫器為對外聯絡方式，連續四次在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「元長釣龍蝦場」，非法販賣安非他命與 陳金竹 吸用，前二次於七、八月間，各販賣新台幣（下同）八千元，第三次以半錢之安非他命與陳金竹之ＣＤ床頭音響互易，第四次於八十六年九月二十七日下午四時三十五分許，陳金竹為協助警察辦案，以求人贓俱獲，再以上開呼叫器呼叫甲○○，經二人以電話聯絡，佯裝向甲○○購買五千元之安非他命，約定在上開釣龍蝦場交貨，甲○○隨身攜帶分裝成數小袋之安非他命依約前來，尚未交付時，當場為警查獲就逮，並在身上扣得安非他命毛重三二‧一一一五公克（淨重二四‧七○五三公克，驗餘淨量二四‧五八○一公克），致未得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人否認有非法販賣安非他命之犯行，原判決則依憑共同被告陳金竹於偵查中之供述及扣案安非他命及卷存之錄音帶等證據認定上訴人有前揭犯行。卷查陳金竹於偵查中雖供稱：「有（向甲○○）買過四次（安非他命），第一次於今年七月在元長鄉元長釣龍蝦場，買八千元，第二次亦在七、八月，亦是同地點買八千元，第三次亦同地，九月份是以ＣＤ床頭音響向他換半錢安非他命，第四次就是甲○○被警查獲這次。」等語（見偵查卷第七十七頁）。然除第四次係於交易時當場被查獲，並有扣案安非他命及錄音帶可資佐證外，陳金竹所供之其餘三次販賣犯行，究竟有何補強證據證明其與事實相符，原判決未詳加調查說明，遽採為斷罪之證據，尚嫌速斷而難昭信服。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，所謂「販賣」，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將化學合成麻醉藥品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。原判決事實欄既記載認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，連續四次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與陳金竹吸用。則其第四次之販賣行為，縱係陳金竹為協助警察辦案佯示向上訴人購買，以求人贓俱獲，事實上不能完成買賣行為，但上訴人持以出售之扣案安非他命，是否意圖營利而販入，如是，則於其販入時其販賣之犯行即已成立，原判決就此部分未詳加剖析說明，遽論以未遂犯，亦有可議。㈢、第一審法院對於當事人聲請調查之證據，如未調查，而該項證據與待證事實確有關聯性及必要性者，第二審自應予審酌，如第二審仍恝置不理，即難謂於法無所違背。上訴人否認曾於八十六年七、八月間販賣安非他命與陳金竹，並以伊係於八十六年九月初才經由 李東進 介紹而認識陳金竹，不可能於同年七、八月間販賣安非他命與陳金竹云云置辯，並於第一審聲請傳訊李東進作證（見第一審卷第二十九頁背面、原審卷第三十七頁）。而李東進住於雲林縣○○鄉○○村○○○鄰○○路○○○巷○○○號，有警訊筆錄可按（見警訊卷）並非不能傳訊，乃第一審對此與判斷陳金竹不利於上訴人之供述之憑信性至有相關之事項，未予調查，原審亦恝置不理，亦難謂已盡調查證據之能事。㈣、上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，依該條例第二條第二項第二款之規定，安非他命為第二級毒品。而同條例第四條第二項復規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。其法定刑較諸麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所規定非法販賣化學合成麻醉藥品（安非他命）罪之法定刑為重。原審未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十五日