裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第184號刑事判決
裁判日期：民國89年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠第一八四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國八十八年十二月一日第一審判決（民國八十八年度訴字第二一二號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國八十八年度偵字第一八九六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十五年六月十九日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復基於概括犯意，自八十七年一月初某日起至八十八年三月二日止，連續在苗栗縣苑裡鎮客庄里十四之廿六號，其與丙○○共同租屋處，無償轉讓第二級毒品安非他命供丙○○施用，計五次，每次轉讓之量約可供丙○○施用三至五次。嗣於八十八年三月二日下午六時許，為警持台灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之搜索票在上址當場查獲。
二、案經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）否認有轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有拿安非他命供丙○○施用，丙○○有伊房間的鑰匙，可能是他自己去拿的云云。然查：
㈠右開犯罪事實，業據被告於偵查時供認不諱，核與證人丙○○於警訊及偵查中供
證之情節相符，參以被告甲○○與丙○○租屋同住，且自承與證人丙○○在一起工作，感情不錯等語（見原審卷八十八年十月二十六日訊問筆錄），是丙○○所證顯無挾怨構陷之虞；且證人所言若非事實，何能迭次於警訊及偵查中所陳細節如一，可見其證言非屬虛妄；況被告於警訊中復供陳有施用安非他命之習性等語，衡情丙○○多達五次自行取用安非他命，被告豈會毫不知情？被告辯稱：丙○○自行取用云云，殊無可採。
㈡被告於右開時地，施用第二級毒品，並將一部分第二級毒品轉讓予丙○○施用，
一同為警查獲，扣押第二級毒品安非他命（警秤毛重伍點貳公克）及施用器具玻璃管壹支，被告及丙○○經裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，均經檢察官為不起訴處分，為被告所是認，並有臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一五○○、一五○一號偵查卷影本附卷可證，又被告持有之上開第二級毒品安非他命係臺中縣警察局大甲分局於八十八年三月二日十八時許，在右開苗栗縣苑裡鎮客庄里十四之廿六號租住處所查扣，已經臺灣苗栗地方法院檢察署以八十八年度聲沒字第二二六號聲請書聲請原審法院以八十八年度毒聲字第三八七號裁定宣告第二級毒品安非他命五‧二公克沒收銷燬，而丙○○施用被告轉讓之第二級毒品，亦經警於上址租用處扣押○‧○四公克，經原審法院以八十八年度毒聲字第二七七號裁定丙○○施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察勒戒，並已執行該毒品沒收銷燬完畢，業經本院調取上開偵查卷查明屬實，有上開檢察官聲請書、原審法院裁定書附卷可證（見本院卷內），則該毒品已無從再予鑑定，惟被告轉讓予丙○○施用者，應屬第二級毒品無疑。
㈢證人丙○○於偵查時證稱，八十七年年初開始施用安非他命，最後是在八十八年
三月二日被警查獲時，安非他命係被告所供給，計五次，每次○‧五公克，被告於偵查時亦坦承，供給丙○○計五次，每次約三至五次之吸用量（見同上偵查卷影本內），則被告轉讓安非他命，係自八十七年一月初至八十八年三月二日，前後計五次，每次之數量可供丙○○施用三至五次，應可認定。至丙○○於偵查中雖另謂，被告轉給安非他命之次數不超過十次，未予確定其次數，惟應與被告供認相同之五次為正確。
㈣綜上所述，被告之犯罪事證已臻明確，所辯為圖卸刑責之詞，不足採信。
二、安非他命係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，核被告甲○○無償轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後五次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告有事實欄所載有期徒刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑。並依法遞加之。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟按有二種以上刑之加重，應遞加之，刑法第七十條定有明文，原判決依連續犯及累犯，加重其刑，漏未說明遞加之，尚有未洽，又安非他命一包（警秤毛重五‧二公克）及吸食用之玻璃管一支，係被告與丙○○施用之毒品及器具，彼等涉犯施用第二級毒品罪嫌，業經台灣苗栗地方法院檢察署以八十八年度偵字第一五○○、一五○一號案偵辦，且該物品係由該案扣押，並執行沒收銷燬，有調取該案卷可稽，與被告本案之犯罪行為無關，況檢察官於本案起訴書，亦無請求就上開物品宣告沒收，原判決就該物品宣告沒收，亦有違誤，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告轉讓毒品供人施用，戕害他人身心健康，飾詞否認犯罪，顯無悔意，惟轉讓數量不多等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，示懲。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官蕭錦鍾法官陳登源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林桂鳳中華民國八十九年十月十九日所犯法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
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