臺灣臺南地方法院91年度重訴字第189號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院91年重訴字第189號民事判決

裁判日期：民國92年04月17日

裁判案由：確認抵押權存在

臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度重訴字第一八九號
原告麗明營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 羅豐胤 律師
送達代收人壬被告 茂慶 建設股份有限公司
設臺南法定代理人甲○○住同右被告戊○○住臺南右二人 陳文忠 律師訴訟代理人 蔡青芬 律師被告己○○住臺南
達處所乙○○住臺南丑○○住臺南癸○○住臺南寅○○住臺南庚○○更名張
住嘉義丁○○住高雄辛○○住臺南卯○○住臺南子○○住臺南右當事人間請求確認抵押權存在事件，本院判決如左：
主文確認原告就被告所有如附表所示之建物，有本金為新臺幣壹仟玖佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾捌元之法定抵押權存在。
訴訟費用由被告茂慶建設股份有限公司負擔三分之一，被告己○○、乙○○、丑○○、戊○○、癸○○、寅○○、 張純銣 、丁○○、辛○○、卯○○、子○○各均負擔三十三分之二。
事實及理由
一、本件被告己○○、乙○○、丑○○、癸○○、張純銣、丁○○、辛○○、子○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠不爭執部份：
⑴原告與被告茂慶建設股份有限公司（以下簡稱為茂慶建設）於民國八十六年十
二月十一日訂立工程承攬契約書，由原告在臺南市○○段七一之一號土地，為被告茂慶建設興建「陽光 歌德 」店舖、辦公室、一般事務所大樓，業於八十八年八月十六日取得使用執照。系爭如附表所示建物均為原告所承攬興建，於經保存登記後，再由茂慶建設移轉登記予被告己○○等人。
⑵原告於八十八年十一月十八日向訴外人慶豐商業銀行股份有限公司出具切結書
共十四張，內載拋棄建號五四四二（附表編號二）、五四四四（編號三）、五四四八（編號四）、五四四九（編號五）、五四五三（編號六）、五四五五（編號七）、五四五八（編號八）、五四五九（編號九）、五四六○（編號十）、五四六六（編號十一）、五四七七（編號十二）、五四九四（編號十四）、五五○四（編號十五）、五五二○（編號十八）號建物之法定抵押權。
⑶原告與茂慶建設於八十九年十二月二十日訂立承諾書。
㈡爭執部份：
⑴茂慶建設辯稱原告與伊公司於八十九年十二月二十日訂立承諾書，載明原告拋
棄法定抵押權後，茂慶建設願提供其坐落臺南市○○段九七三、一二八七、一二八九號土地及「陽光歌德」餘屋為原告設定第二順位抵押權。上開承諾書成立之債務，旨在消滅原先法定抵押權之舊債務。新債務成立後，如債務人不履行，債權人惟有依新債之關係主張權利，此際舊債務既已消滅，原告不得再主張法定抵押權云云。惟查：
①按「清償債務而對於債權人負擔新債務，有使舊債務消滅之意思表示者，該
項意思表示，即為民法第三百二十條中除外規定所謂之『當事人另有意思表示』，其因此而成立之契約，稱之為更改」、「所謂債之更改，乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約。」、「債之當事人約定將來應為某他種給付以代原給付，而使原定給付債務消滅者，係屬債之標的之變更。此與因清償債務而對於債權人負擔新債務，並因新債務之履行，而使舊債務消滅之新債清償，並不相同。」，最高法院七十五年度台上字第一一○七號判決、七十九年度台上字第一六一八號判決、八十五年度台上字第四一一號判決足資參照。
②經查被告茂慶建設於八十九年十二月二十日所書立之「承諾書」，於第五條
已經承認系爭工程積欠之工程款為一千九百四十一萬九千六百六十八元。至於清償方式則未約定，僅於第二條約定「本公司（即茂慶建設）配合貴公司（即原告）所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）。
」此外並未約定被告茂慶建設負擔任何新債務，因此上述協議書並無「因清償舊債務而負擔新債務」之情形。
③其次上述協議書第一條及第六條約定茂慶建設同意提供坐落臺南市○○段九
七三、一二八七、一二八九號土地設定第二順位抵押權予原告；同協議書第三條約定茂慶建設同意提供「陽光歌德」之餘屋為原告設定第二順位抵押權，均係茂慶建設同意就本件原告所得請求之工程款債權，除本有之法定抵押權之外，並另行就同一債權設定其他抵押品，以增加原告本件債權之擔保，亦非雙方約定由茂慶建設以上述不動產移轉所有權於原告，以代原告工程款債務之清償（即代物清償）。換言之，亦非茂慶建設與原告間有任何債之更改契約之存在。更何況代物清償契約乃要物契約，本件被告茂慶建設自始至終均未將上述不動產移轉登記於原告，是以原告與茂慶建設間原有之工程款債權債務關係仍未消滅。
④又前開承諾書除第二項約定茂慶建設應配合原告所有有關法律上求償之一切
程序（包括法定抵押權之聲請）之外，並於第五條後段書明「若上開土地與『陽光歌德』案之取償已清償前述債款，貴公司（指原告）應塗銷其餘部份之設定。即已清償全部債款後應塗銷所有之設定」等語，亦即茂慶建設係承諾除原告本有之法定抵押權外，茂慶建設並願提供如承諾書第一、三條所示之不動產，由原告一併取償之。如原告就債權之全部或一部已經得償，方有就已清償部份塗銷抵押權設定之必要。由是更可見原告始終並未欲使原有之工程款債權消滅，更改為其他債之標的之意。
⑤又據原告所聲請之證人 楊琇媛 到庭證稱：「他（即茂慶建設負責人甲○○）
要我打電話給慶豐銀行，是否可拿其他擔保品與銀行交換取回前開法拋書，銀行回答依內部規定不可以這樣做。」等語，足見兩造間並無欲使舊債務消滅之意，否則茂慶建設豈有欲將法定抵押權拋棄書取回，以利原告行使本件法定抵押權之理？⑵原告出具拋棄法定抵押權切結書，並不生拋棄法定抵押權之效力：
①按「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生
效力」、「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」，民法第七百五十八條、第七百六十條規定甚明。而承攬人依修正前民法第五百一十三條規定取得之法定抵押權，係為不動產物權，固得因拋棄而消滅，然而拋棄係使物權消滅之法律行為（係屬有相對人之單方法律行為），拋棄法定抵押權者除須向地政機關為塗銷登記外，並須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，始能生效。於拋棄法定抵押權場合，所謂「因拋棄直接受益」者，應係指法定抵押權所附著之不動產所有權人而言，亦不待言。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意。
②經查被告茂慶建設主張原告於八十八年十一月二十二日已立具切結書拋棄法
定抵押權云云，姑不論是否屬實（原告否認之），然依茂慶建設之主張，原告所為拋棄之意思表示係向與承攬關係無關之銀行業者為之，且未經向地政機關為拋棄抵押權之塗銷登記，參之前揭法文規定，縱然原告立具該切結書，亦不生使法定抵押權消滅之效果。
③其次鈞院向臺南市臺南地政事務所函詢有關拋棄法定抵押權能否辦理拋棄登
記一節，經該事務所回函略稱法定抵押權若未依土地登記規則辦理登記，則無法定抵押權可供塗銷，亦無法定抵押權之拋棄登記。經登記之法定抵押權，依土地登記規則第一百四十三條規定，可因權利之拋棄，申請塗銷登記。
又依土地登記規則第三十四條、第一百四十五條規定，法定抵押權塗銷登記得由法定抵押權人、原設定人或其他利害關係人單獨申請之。是依上述地政事務所函稱意旨，法定抵押權之塗銷登記僅需先為法定抵押權之登記後，即得為之，非如被告所辯法定抵押權之拋棄，無法為塗銷登記。更何況民法第七百五十八條明文規定不動產物權之得、喪、變更非經登記不生效力，此項規定應不致因地政機關對於登記之程序規定而無法適用。是以被告所辯尚非可採。
④又承前所述，茂慶建設前開八十九年十二月二十日承諾書第二項約定茂慶建
設應配合原告所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）等語；另同承諾書第五條後段書明「若上開土地與『陽光歌德』案之取償已清償前述債款，貴公司（指原告）應塗銷其餘部份之設定。即已清償全部債款後應塗銷所有之設定」等語，均表明原告將繼續針對系爭建物進行法定抵押權之求償程序，且被告亦承諾予以配合。再與被告茂慶建設負責人甲○○委請訴外人楊琇媛向慶豐銀行詢問可否以其他擔保品代替系爭法定抵押權，以向慶豐銀行取回系爭建物之拋棄法定抵押權切結書等情互核觀之，足見原告並無拋棄系爭法定抵押權之意。此亦為茂慶建設所明知，因而茂慶建設方有向慶豐銀行查詢可否取回拋棄抵押權切結書之舉。
㈢聲明：如主文所示。
三、被告方面：㈠被告茂慶建設、戊○○：
⑴被告茂慶建設固於八十六年十二月十一日，與原告訂立工程承攬契約書，由被
告茂慶公司以其坐落臺南市○○段七一之一號土地，提供給原告興建「陽光歌德」店舖、辦公室及一般住宅，並經興建完成取得使用執照在案，兩造就此均不爭執。
⑵原告於八十八年十一月二十二日已立具切結書拋棄法定抵押權在案，此亦為原
告所不爭執，惟原告主張拋棄法定抵押權除須向地政機關為塗銷登記外，並須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示，始能生效，惟查：①本件經鈞院向臺南市地政事務所函查：「拋棄法定抵押權能否辦理拋棄之登
記？如可，其辦理程序為何？」臺南市地政事務所函覆稱：「依土地登記規則第一百四十三條規定：依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。故應申請塗銷之登記是指依本規則登記之土地權利。
法定抵押權若未依本規則辦理登記，則無法定抵押權登記可供塗銷，自亦無法定抵押權之拋棄登記等語。」經查：本件原告主張之法定抵押權並非依土地登記規則登記之土地權利，依前開地政事務所之函覆觀之，原告之法定抵押權既無法依土地登記規則辦理登記，當然無法定抵押權登記可供塗銷，則自無從為法定抵押權之拋棄登記，原告主張本件法定抵押權之拋棄須向地政機關為塗銷登記始生效力，顯不足採。
②原告出具拋棄法定抵押權切結書，並非僅向慶豐銀行為之，此切結書乃被告
茂慶建設公司要求原告簽立，再透過被告茂慶建設公司轉予慶豐銀行，故原告不得諉為未向被告茂慶建設公司為拋棄法定抵押權之意思表示，又該拋棄抵押權切結書乃於原告與被告茂慶建設公司訂立承攬契約後，且房屋已起造完畢時，原告始簽立拋棄法定抵押權切結書，依誠信原則實不得任由原告於事後解釋該切結書無效。
⑶原告於八十九年十二月二十日與茂慶公司訂立承諾書，載明原告拋棄法定抵押
權後，被告茂慶公司願提供其坐落臺南市○○段○○○號、一二八七號、一二八九號土地及「陽光歌德」之餘屋為原告設定第二順位之抵押權。是上開承諾書成立之新債務，旨在消滅原先法定抵押權之舊債務。新債務成立後，如債務人不履行，債權人惟有依新債之關係主張權利，此際舊債務即已消滅，雖然該承諾書第二條記載「本公司配合貴公司所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）」惟此項之真意乃被告茂慶建設將會協助原告詢問慶豐銀行是否可取回拋棄法定抵押權切結書，證人楊琇媛 於鈞院 亦證稱：被告茂慶建設公司之法定代理人甲○○有委託其打電話詢問慶豐銀行關於拋棄法定抵押權之事，慶豐銀行則以債務未清償前不可能取回拋棄法定抵押權切結書為由拒絕交還拋棄書。是原告法定抵押權在已拋棄且又與被告茂慶公司約定新債清償之方式情形下，原告應依承諾書約定之新債清償方式主張權利，不應主張法定抵押權。
⑷民法第五百十三條法定抵押權之標的限於工作所附之定作人所有不動產，亦即
此項不動產須屬於定作人所有，若非定作人所有，則無法定抵押權存在，本件不動產之定作人為茂慶建設，故除屬茂慶建設所有之不動產外，其餘被告名下之不動產，既非定作人茂慶建設所有，原告根本無主張法定抵押權之餘地。
㈡被告寅○○：
⑴原告於八十八年以前已拋棄坐落於臺南市○○○街○○○號（案名陽光歌德）的法定抵押權。
⑵被告寅○○均係於產權清楚之下，向被告茂慶建設公司購買房屋。
⑶八十九年十二月二十日被告茂慶建設係因積欠原告工程款一千九百四十一萬零九百六十八元，在催討之下，才把已售之房屋承諾設定抵押權給原告。
㈢被告卯○○則陳稱係依正常買賣程序購買房屋，因原告與被告茂慶建設間法定抵押權並未登記，所以並不知情等語。
㈣被告丑○○、辛○○雖於最後言詞辯論期日未到庭，據其以前到場陳述及其所提出之書狀陳稱：
⑴原告於八十八年以前已拋棄坐落於臺南市○○○街○○○號（案名陽光歌德）的法定抵押權。
⑵被告係於產權清楚之下，向被告茂慶建設公司購買房屋。
⑶八十九年十二月二十日被告茂慶建設係因積欠原告工程款一千九百四十一萬零九百六十八元，在催討之下，才把已售之房屋承諾設定抵押權給原告。
㈤被告張純銣、子○○雖於最後言詞辯論期日未到庭，據其以前到場陳述稱：對於原告與被告茂慶建設間有關法定抵押權之事並不清楚等語。
㈥前述被告均聲明：駁回原告之訴。
㈦被告己○○、乙○○、癸○○、丁○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠原告於八十六年十二月二十一日與被告茂慶建設訂立承攬契約書，由原告承攬坐
落臺南市○○段七一之一號土地之陽光歌德辦公暨店舖大樓興建工程。原告已經依約興建完成，該大樓亦於八十八年八月十六日取得使用執照，並由被告茂慶建設第一次登記取得所有權。其後並將部份房屋出賣予己○○等其餘被告。
㈡原告與被告茂慶建設於前開承攬契約，約定原告自願拋棄民法第五百一十三條之
法定抵押權，原告並簽署「拋棄法定抵押權切結書」共十七份，交予被告茂慶建設。
㈢被告茂慶建設尚積欠原告工程款本金計一千九百四十一萬九千六百六十八元。為
處理該積欠工程款，茂慶建設並於八十九年十二月二十日簽立承諾書，同意將臺南市○○段○○○號、一二八七號、一二八九號土地及「陽光歌德」案所有餘屋，設定第二順位抵押權予原告，並願配合原告所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權等之聲請）。
五、按承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有抵押權，八十八年四月二十一日修正前民法第五百一十三條定有明文，該條文事後雖修正為承攬人僅得就承攬關係報酬額，請求定做人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人不動產請求預為抵押權登記，但該修正後之規定對於八十九年五月五日施行前發生之債並不適用，民法債編施行法第一條、第三十六條第二項規定可供參照。經查，原告所承攬興建之「陽光歌德」大樓，乃於八十八年八月十六日建築完竣，有原告提出之臺南市政府工務局使用執照（證物二）卷內可稽，而依被告茂慶建設所簽署之承諾書（證物四），茂慶建設尚積欠原告工程款一千九百四十一萬九千六百六十八元，是原告於前揭民法第五百一十三條修正前，既有該數額之承攬報酬債權存在，揆諸前開說明，原告主張對於承攬工作物即附表所示建物有法定抵押權，自屬有據。
六、被告茂慶建設雖以伊曾於八十九年十二月二十日出具承諾書，同意提供臺南市○○段○○○號、一二八七號、一二八九號土地，以及「陽光歌德」案所有餘屋供原告設定第二順位抵押權，係屬新債清償，原告僅能依據該承諾書向被告主張，不得再主張對附表所示「陽光歌德」案建物主張法定抵押權等語置辯。惟按法定抵押權乃基於法律規定而發生，不待登記即生效力，附表所示建物既於八十八年八月十六日完工，原告已經取得附表所示建物之法定抵押權，不待被告茂慶建設之給付行為，故被告茂慶建設對於原告並無設定抵押權之債務，自亦無以新債務進行清償，乃至原告僅得主張新債務之問題，被告茂慶建設此項主張，允有誤會。
七、被告茂慶建設另主張原告已於承攬契約書中承諾拋棄法定抵押權，且於八十八年十一月十八日書立拋棄法定抵押權切結書十四紙（實際共為十七紙），不應於事後復行主張法定抵押權等語。原告則以伊與被告茂慶建設間承攬契約有關拋棄法定抵押權之約定，乃屬通謀虛偽意思表示，應屬無效；且該法定抵押權之拋棄未經登記，亦不生效力等語資為抗辯。經查：
㈠原告與被告茂慶建設簽訂之承攬契約書第二十三條，確有「承攬人及保證人自願
拋棄民法第五百一十三條法定抵押權」之約定，則原告與被告茂慶建設間曾有拋棄法定抵押權之合意，應無疑義。原告主張前開合意係屬通謀虛偽意思表示，乃以伊與被告茂慶建設約定拋棄法定抵押權，乃至以慶豐商業銀行為對象，出具十四紙空白之拋棄法定抵押權切結書，均係為使被告茂慶建設得以辦理銀行貸款，雙方均非有拋棄法定抵押權之真意；且事後被告茂慶建設無法清償工程款時，尚以承諾書同意配合原告所有有關法律上求償之一切程序（包括法定抵押權之聲請），更可以佐證原告並無拋棄法定抵押權之真意。按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。本件原告與被告茂慶建設簽訂承攬契約並約定原告應拋棄法定抵押權後，原告確曾出具「拋棄法定抵押權切結書」，顯然已有履行契約義務之行為，則就原告一方而言，似已難謂無欲為該契約意思表示拘束之意；且衡諸法定抵押權存在之目的僅在擔保承攬報酬債權之實現，而若承攬工作物上因存有法定抵押權而影響該工作物之出賣，反將有礙前揭債權之實現，是就原告與被告茂慶建設簽訂上開約定之動機而言，應係著眼於承攬工作物即「陽光歌德」大樓之順利出售，使被告茂慶建設得以取得足夠資金清償承攬報酬，而契約雙方既均有使房屋順利出售之意，應認亦有排除出售障礙即法定抵押權之真意，原告主張雙方通謀虛偽而為拋棄法定抵押權之意思表示，乃不可採。
㈡次按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
，民法第七百五十八條定有明文。法定抵押權係屬不動產物權，得因拋棄而消滅，惟拋棄或讓與係使權利喪失之行為，依據前開規定，非經登記自不生效力。本件原告固有拋棄法定抵押權之意思表示，已如前述，惟前開權利拋棄實際上未經登記，乃雙方所一致陳述之事實，則原告之權利拋棄行為，應認尚未生效。被告茂慶建設另以臺南市地政事務所函覆本院查詢：「依土地登記規則第一百四十三條規定：依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。故應申請塗銷之登記是指依本規則登記之土地權利。法定抵押權若未依本規則辦理登記，則無法定抵押權登記可供塗銷，自亦無法定抵押權之拋棄登記。」等語，辯稱並無「拋棄法定抵押權登記」之可言。惟查臺南市臺南地政事務所前開函文之意，乃指「未經登記」之法定抵押權，並無登記可供塗銷，自亦無法定抵押權之拋棄登記可言，至若已為登記之法定抵押權，則可因權利之拋棄而申請塗銷登記，是依現行法令，固無「拋棄登記」，然權利人可先聲請為權利登記後，再以拋棄為由申請塗銷登記，被告茂慶建設執此爭執原告主張，亦不可採。
八、末按不動產所有權設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，且前開民法第三編第六章抵押權之規定，於法定抵押權復準用之，民法第八百六十七條、第八百八十三條分別定有明文。本件被告茂慶建設雖於原始取得附表所示「陽光歌德」大樓各房屋所有權後，將其中建號五四四○（編號１）、五四四四（編號３）、五四四八（編號４）、五四四九（編號５）、五四五五（編號７）、五四五八（編號８）、五四八七（編號１３）、五四九四（編號１４）、五五○四（編號１５）、五五一二（編號１６）、五五一五（編號１７）共十一戶分別出售予被告己○○、乙○○、丑○○、戊○○、癸○○、寅○○、張純銣、丁○○、辛○○、卯○○、子○○等人，惟基於前開規定，原告所得主張之法定抵押權，仍追及於事後取得所有權之前揭被告等，被告茂慶建設另辯稱法定抵押權僅存在於承攬人與定作人間，不得向第三人主張云云，亦非可取。至於被告丑○○、寅○○、張純銣、辛○○、卯○○、子○○等人均辯稱係於產權清楚之下購買前揭房屋，固屬事實，且就一般人之法律情感以觀，原未有任何負擔之不動產，竟因建商與承包商間債務糾紛而產生法定抵押權，實屬不利益之突襲，惟基於民法第五百一十三條修正前之法律體系，被告己○○等消費者之不利益，似僅能循瑕疵擔保之相關規定，另向被告茂慶建設主張，不能影響原告法定抵押權之存在。
九、從而，原告因承攬「陽光歌德」大樓之興建工程，對於被告茂慶建設既有一千九百四十一萬九千六百六十八元之報酬債權，則其主張對於承攬工作物即附表所示建物有法定抵押權存在，自有理由，應予准許。
十、本件被告間就確認原告對附表所示建物有法定抵押權一事而言，對於原告並無連帶或不可分之債可言，是原告聲明訴訟費用應由被告連帶負擔，應有誤會，爰以茂慶建設與其餘被告占有附表所示房屋間數為基準，酌量被告間對於本件之利害關係比例，命被告茂慶建設應負擔訴訟費用三分之一，其餘被告則各負擔三十三分之二。
、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不再一一審究，併此敘明。
、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月十七日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官吳坤芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年四月十七日~B法院書記官陳怡吟