裁判字號：最高行政法院95年判字第614號判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決
95年度判字第00614號上訴人慶州開發建設股份有限公司代表人甲○○被上訴人財政部臺北市國稅局代表人 張盛 和上列當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國93年1月8日臺北高等行政法院91年度訴字第4421號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於民國84年6月至12月間委託理北國際股份有限公司（下稱理北公司）代銷靈骨塔業務，支付佣金新臺幣（下同）39,990,476元（不含稅），未依法取得進項憑證，而以非交易對象宏景企業有限公司（下稱宏景公司）開立之統一發票26紙，充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲，函移原處分機關臺北市稅捐稽徵（嗣由被上訴人承受其營業稅業務）審查認上訴人虛報進項稅額，應補徵營業稅1,999,524元，並按未依法取得他人憑證總額處百分之5罰鍰計1,999,523元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：上訴人確係委託宏景公司代銷，訂有契約書，且經律師簽證。而宏景公司亦出示公司營業事業登記證、公司執照供上訴人徵信，是以上訴人信其為合法成立之公司。且上訴人支付宏景公司佣金均以支票支付，填載受款人為宏景公司，已盡資格審查之注意。上訴人取得交易對象宏景公司開立之統一發票，並無過失。至宏景公司是否再委託理北公司代售，上訴人支付予宏景公司之支票，如何轉讓他人，均非上訴人所能制止。被上訴人所為處分，顯有證據調查未周之違失，為此訴請判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：依 臺灣 臺北地方法院檢察署87年度偵字第16213號起訴書所載，宏景公司確為無營業之虛設公司，上訴人自無與宏景公司有實際交易之可能，其取得宏景公司所開立之發票26紙，顯係取得非交易對象所開立之發票。且據上訴人工地主任 李章祥 於北機組製作筆錄及上訴人所開支票兌領情形，足證本件實際交易人為理北公司等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得或保存第33條所列之憑證者。」「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」分別為行為時營業稅法第15條第1項、第19條第1項第1款及第33條第1款所明定。又「……二、為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件：１、無進貨事實者……２、有進貨事實者：（１）進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。（２）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1項第1款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條規定補稅並處罰。」亦有財政部83年7月9日台財稅第000000000號函釋可資佐憑。經查宏景公司名義負責人 簡茂教 於86年12月26日北機組訊問時陳稱：宏景公司之營業登記地址為臺北市○○街○段○○○號4樓之3，於84年公司結束營業時已成空戶，宏景公司並無實際販售靈骨塔及錄影帶業務， 陳生財 為了不註銷公司，而以每月2萬元之代價雇用其為人頭負責人，並由陳生財在外販售宏景公司之發票牟利，公司並未實際營業，而後透過記帳業者 卓淑惠 向萬華一帶影視業者取得不實之發票作為進項憑證，以逃避稅捐處之追查等語。87年2月9日在北機組調查時亦供稱：「於84年
5、6間（印象中為84年年中）陳生財找上我，稱宏景公司雖然已結束營業，但為了不註銷公司執照，要僱用我為人頭負責人，每個月則支付我2萬元，作為虛設行號宏景公司的負責人迄今」。而依據調查局專案向財政部財稅資料中心所調取之宏景公司進項發票明細表，也顯示宏景公司自84年1月25日起稅籍狀況即屬擅自歇業，至85年1月8日之間並無任何進貨項目，實際上已無營業行為之事實。再查上訴人以臺灣省合作金庫民權支庫及士林支庫支票計26紙支付貨款，其中17紙支票金額31,450,000元，兌領人為理北公司之股東（前負責人） 周龍修 ，另5紙兌領人分別為 劉翠娥 、 游許金鳳 、 張智威 、 溫淑英 ，參以李章祥於87年2月26日在北機組所製作調查筆錄陳稱：「……答：慶州公司於新店青潭興建納骨塔在83年至85年預售期間就我所知均委託理北實業有限公司（理北國際股份有限公司之前身）周龍修及其業務員代銷……」「答：當時理北公司的營業項目並未有銷售納骨塔的項目登載，所以理北公司周龍修就找來宏景公司的發票充作進項，但理北公司代銷納骨塔的佣金及利潤均由周龍修拿走……問：理北公司拿宏景公司發票給慶州公司充作進項，慶州公司係如何付款？答：由於是理北公司實際代銷：：因此表面上本公司開立公司支票付款給宏景公司，惟上開支票是由理北公司會計拿去並軋入宏景公司戶頭，最後均流入理北公司帳戶內……問：宏景公司派何人來慶州公司領款及送交發票？答：……所有宏景公司的發票均由理北公司 蕭惠月 交予慶州公司會計 陳雪 帳……」等情。依宏景公司自84年1月25日起稅籍狀況即屬擅自歇業，至85年1月8日之間並無任何進貨項目，實際上已無營業之行為，以及理北公司交付宏景公司之佣金嗣後仍流回理北公司股東周龍修或其他關係人之帳戶之事實以觀，宏景公司既自84年1月25日起稅籍狀況即屬擅自歇業，至85年1月8日之間並無任何進貨項目，實際上已無營業行為之事實，宏景公司自不可能為上訴人從事實際販售靈骨塔之業務。李章祥87年2月26日於北機組雖供述其係85年4月1日始進入上訴人公司擔任該公司於新店青潭興建納骨塔工地主任，惟其亦 陳明 上訴人公司登記負責人為甲○○，但甲○○於86年5月4、5日間移民加拿大，出國迄今未返，上訴人公司實際業務由 羅總 （即羅溪潭）、會計陳雪及其本人負責營運等情。則李章祥於86年甲○○移民後即實際負責公司營運，則其對公司過去運作情形得能知悉，並不違常情，尚不能以李章祥於北機組所述關於上訴人公司84年間運作情形，當時李章祥尚未進入上訴人公司，即謂其供述不能採信。而李章祥於北機組所述上訴人於新店青潭興建納骨塔在83年至85年預售期間就其所知均委託理北公司周龍修及其業務員代銷；表面上上訴人開立公司支票付款給宏景公司，惟上開支票是由理北公司會計拿去並軋入宏景公司戶頭，最後均流入理北公司帳戶內之事實，核與前述宏景公司自84年1月25日起稅籍狀況即屬擅自歇業，至85年1月8日之間並無任何進貨項目，實際上已無營業行為，宏景公司亦無從為上訴人從事實際販售靈骨塔業務之事實，以及上開資金流向之情形相符，堪信為真實。另證人 傅國光 律師，於臺灣高等法院89年上訴字第3779號審理中雖到庭證稱有見證該契約，但亦證稱：契約內容為被上訴人（即周龍修、陳生財）所擬，雙方都同意，就見證簽名等語。是以依傅國光律師之證言僅足證明雙方有簽訂上開契約之事實，不足以證明契約雙方確有如契約內容之履行事實。而宏景公司自84年1月25日起，至85年1月8日之間，實際上已無營業行為，則上述契約資料，顯係該契約之當事人間為配合雙方間虛開發票逃漏營業稅捐之犯行而為，自不足以作為有利於上訴人判斷之依據。綜上所述，原處分就上訴人於84年6月至12月間支付佣金39,990,476元未依法取得進項憑證，而以非交易對象涉嫌虛設行號之宏景公司開立之統一發票26紙，充當進項憑證，並持以申報扣抵銷項稅額，認定係虛報進項稅額，而補徵上訴人營業稅1,999,524元，並按未依法取得他人憑證總額處5%罰鍰1,999,523元，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦為妥適等為其判斷之基礎，並說明其證據之取捨，而以上訴人之訴為無理由，予以駁回。
五、查原判決依宏景公司名義負責人簡茂教之供詞、上訴人工地主任李章祥證詞、宏景公司進項發票明細表及上訴人開立系爭佣金支票兌領資料，認定宏景公司自84年1月25日起，至85年1月8日之間，實際上已無營業行為，上訴人交易對象係理北公司，並無不合，亦無違背證據法則或判決不備理由情事。原判決以依宏景公司進項發票明細表顯示，宏景公司自84年1月25日至至85年1月8日之間並無任何進貨項目，故認上開期間，實際上已無營業行為，而稅籍資料無歇業登記，為擅自歇業，尚無不當。又上訴人雖與宏景公司簽訂有契約書，並經律師見證，惟原判決業指明依見證律師所證僅足證明雙方有簽訂上開契約之事實，不足以證明契約雙方確有如契約內容之履行事實，是未依該契約資料認定交易對象，亦無不合。再依原判決所採證人上訴人工地主任李章祥證詞，上訴人係委託理北公司代銷，因理北公司營業項目無銷售納骨塔項目，故理北公司找來宏景公司之發票充作進項憑證等，顯示上訴人係明知交易對象為理北公司，而取得宏景公司之發票充作進項憑證，上訴人難謂無故意或過失，其是否知悉宏景公司為虛設行號，有無如常申報，均與其未取得實際交易對象理北公司開立之發票作為進項發票事實之認定無影響。至上訴人與宏景公司、理北公司於85年12月26日簽訂協議書，約定自86年1月1日起由理北公司代銷上訴人所興造之納骨塔，係86年1月1日以後之交易狀況，與本件無涉。原判決認定上訴人取得非實際交易對象開立之統一發票充作進項憑證，持以申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅1,999,524元，而維持被上訴人補徵營業稅及按未依法取得他人憑證總額之百分之五裁處罰鍰1,999,523元之處分，核無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘，為無理由，應予駁回。
六、行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月4日
第四庭審判長法官高啟燦
法官鄭小康法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國95年5月4日
書記官邱彰德