裁判字號：最高行政法院95年判字第611號判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：徵收補償
最高行政法院判決
95年度判字第00611號上訴人戊○○
己○○丙○○甲○○丁○○乙○○辛○○庚○○被上訴人臺北縣五股鄉公所代表人壬○○上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國93年12月8日臺北高等行政法院92年度訴字第5134號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（以下同）87年繼承先父 黃皆明 名下所有坐落於臺北縣○○鄉○○○段5股坑小段64-10及69-103地號土地（下稱系爭土地），前開土地與鄰近之59、69等地號於66年間經編定為臺北縣五股鄉都市計畫Ⅲ-5號道路，現已規劃為臺北縣○○鄉○○路○段之都市計畫12米之道路用地。且於78至80年間，臺北縣五股鄉公所即陸續將除前開地號外之相鄰土地按公告現值辦理徵收並核發補償金，惟獨漏系爭土地未為發放徵收補償費予上訴人，經上訴人發現漏徵事實，即於88年3月2日陳情在案，並於88年10月29日發存證信函與被上訴人，勿使用未經徵收之私地（因五股鄉立體停車場將行啟用，其車道出入口將使用系爭土地），監察機關亦認此案被上訴人五股鄉公所涉有違失之情而函文與臺北縣政府請求參辦。惟該等機關仍屢以徵收所需經費非可一次編列支應等財務困難為由，推拖延宕迄未為發放應支付上訴人之補償費。按形成公用地役關係之既成道路尚且不得以經費不足為由而拖延徵收補償，則政府機關基於都市計畫法而徵收私人土地，更應依循都市計畫法第48條及司法院釋字第440號及400號解釋意旨與土地所有人相當之補償，否則即明顯違反憲法對於人民財產權之保障。系爭地號實際上業包含於78年至80年間之徵收處分及徵收公告範圍內，惟因被上訴人疏漏未將系爭土地編入徵收範圍，致有漏未發放系爭地號之徵收補償費予上訴人之重大行政疏失。且依土地法第224條、臺北縣土地徵收作業程序及分工表第21項規定，補辦徵收作業係由需地機關辦理，被上訴人曲解土地徵收條例之規定，將土地徵收主管機關即縣市政府誤指為給付補償費之義務人，所辯自不足採。況系爭土地因事實行為形成公用地役關係，係屬為公益所受之特別犧牲，具有請求給付補償費之公法上原因，亦得併為請求相當於租金之利益損失。而釋字第440號更明文揭示「對於個人之特別犧牲，國家應予合理補償」，自不許被上訴人以「本件系爭土地既未經徵收程序，應不發生補償費之問題」，規避其給付補償費之義務。另因本件實際侵權行為發生在88年間五股鄉公所已進行本鄉Ⅲ-5號計畫道路之拓寬整修工程，被上訴人方強行佔用系爭土地，故應以88年公告現值計價。為此請判決命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）8,661萬7,440元整。暨其中徵收補償費7,698萬6,000元，應自88年3月2日起，另其中相當於租金利益之損失963萬1,440元整，應自78年7月1日起，均至清償日止按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○○段5股坑小段64-10、69-103地號土地，因漏未辦理徵收，現仍屬未徵收之土地。且查關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並且核准為前提，而本件並無徵收處分之存在，則上訴人對於被上訴人並無發生財產上給付請求權之公法上原因，上訴人逕行請求系爭土地之徵收補償費，於法尚有未合。又因司法院釋字第400號解釋既明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因。從而上訴人於無徵收處分存在狀況下，請求給付系爭土地徵收補償費於法無據。上訴人之請求既無理由，自無所謂利息損失之問題。另關於所謂相當於租金利益損失部分，本件系爭土地具有公用地役關係存在，為上訴人所自承。是本件系爭土地為供公眾通行，尚非被上訴人為自己使用之目的占有系爭土地，自難謂被上訴人占有使用系爭土地，而致上訴人受有無法利用系爭土地之損失，上訴人此部分之請求，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按土地徵收條例規定，關於土地徵收及補償之作業，係由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力。該條例第11、13、14、17、18、19、20等條定有明文。經查，本件上訴人等繼承之系爭土地，於66年間經編定為臺北縣五股鄉都市計畫Ⅲ-5號道路用地，於78至80年間，相鄰土地均經辦理徵收補償完畢，而於徵收補償清冊漏列上訴人等所有系爭土地，現係作○○○鄉○○路○段之12米之道路用地使用中之事實為兩造所不爭執，自堪信為真實。次按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」、「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」、「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第1條第2項、第2條、第13條、第14條、第19條分別定有明文。經查本件被上訴人既僅係需用土地人，而發給徵收補償費之機關，為該管直轄市或縣（市）主管機關即臺北縣政府，而非為需用土地人之被上訴人，則上訴人訴請被上訴人應給付徵收補償費之被上訴人適格即有欠缺。且查人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條固訂有明文。上訴人雖主張其訴之聲明係依照司法院釋字第400號、第425號解釋作為請求權依據。然關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收補償費，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟，此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20、22等條之規定自明。因此關於徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請徵收並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言；對補償金額不服，始得依法提起行政救濟；而查本件並無徵收處分之存在，則二造間並無發生財產上給付請求權之公法上原因；司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語；惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因；次按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」，亦有上開解釋理由書可參，本件上訴人對於上開道路是否為既成道路，迄未舉證以實其說，被上訴人復否認為既成道路，則上訴人逕以其為既成道路，主張適用釋字第400號及第440號關於既成道路之解釋據以請求，亦無可採。從而，本件關於上訴人請求被上訴人給付徵收補償費部分，其訴為無理由，應予駁回，其併請求遲延利息部分，亦因而失所附麗，應併予駁回。另上訴人請求相當於租金之損害部分，因系爭土地所有權現仍屬上訴人所有為兩造所不爭執，上訴人未經徵收，予以開闢為道路使用，核屬為非法之侵權行為，上訴人應屬請求國家賠償，上訴人雖主張係依行政訴訟法第7條合併請求云云。惟按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定，惟依據本條合併提起損害賠償或財產給付之訴，須有主訴訟亦即撤銷訴訟、確認為違法或無效訴訟或請求判決作成處分或特定內容處分之課予義務訴訟存在，且經判決認定為有理由為其前提要件，而且合致於損害賠償或其他給付之法定要件時，始屬有理由，本件既無主訴訟存在，則上訴人之訴，自失所附麗。其次，民事訴訟法第248條之規定雖為行政訴訟法第115條所準用，然準用之範圍應取向於行政訴訟與行政法律關係之特性作解釋，尚非得完全移植民事訴訟之訴訟進行態樣。次查，國家使用人民財產所形成之法律關係，或為合法且具有目的性侵害之公用徵收關係，或為違法有責性之侵害而形成之國家賠償案件，二者具不同之法律要件，而且特定案件事實僅有可能成立其中一種，而不可能發生「擇一」成立的法律關係，上訴人本件所提起之給付訴訟，即係基於徵收之法律關係有所請求，與基於國家賠償關係主張賠償者，係屬二事，在我國救濟體系中，此二者分屬行政法院及普通法院管轄，亦非得行同種訴訟程序之情況，而不符合前揭民事訴訟法之規定，是以行政訴訟之審理不得准許此二項訴訟於同一程序中合併提起。末查，縱認上訴人得就請求國家賠償部分於本件主張，惟查，行政訴訟法第7條規定，僅係就本應依民事訴訟程序提起之國家賠償訴訟，得合併於前開撤銷訴訟等行政訴訟案件中提起，惟關於其他實體及程序要件，仍應依國家賠償法之規定辦理，包括時效、起訴先行程序．．．等，要屬當然之解釋，而本件上訴人於提起給付訴訟前，亦未依國家賠償法第10條規定，先以書面向賠償義務機關請求並經協議之先行程序，則其起訴為不合法，亦應予駁回等語。資為其判決之論據。
四、上訴人上訴意旨及補充理由略謂：依土地徵收條例第19條規定，被上訴人即需用土地人不僅係辦理臺北縣五股鄉都市計畫Ⅲ-5號道路用地徵收程序之發動者，亦係系爭土地徵收補償費之負擔者，而該管縣（市）主管機關即臺北縣政府則係補償費之轉發者。然因被上訴人未曾向臺北縣政府提出本件補償費之相關資料，上訴人自亦無從請求臺北縣政府轉發。且因土地徵收條例並無以該管直轄市或縣（市）主管機關為補償機關之明文，原判決對此顯屬恣意曲解法律規定，並誤認被上訴人適格欠缺，亦有判決理由矛盾暨不適用法規之違法。又上訴人之財產原則上係受憲法保障，除法律規定外，不得限制之，而非指人民之財產權須有法律規定始受保障。然原判決僅以實定法上未明文賦予上訴人請求徵收補償之權利，即濫引「法律保留原則」，並逕而否定本件財產上給付請求權之公法上原因，實係本末倒置，致上訴人財產權之保障蒙受不當之限制。另本件上訴人於87年至80年間已就臺北縣五股鄉都市計畫Ⅲ-5號道路用地踐行徵收程序，系爭土地亦坐落於該徵收範圍內，惟因被上訴人未查系爭土地已辦理分割登記之事實，致漏載系爭土地地號於徵收用地清冊中，致上訴人等未獲應得之徵收補償費，此可參上訴人業於原審中提出監察院92年12月8日（92）院臺內字第0921900823號函檢附之監察院內政及少數民族委員會會議通過之調查意見。詎原判決藉此斷然否定本件徵收處分之存在，不僅未明辨本件漏為徵收之法律性質與自始即無徵收處分存在是否有別，而應予不同認定，亦未說明何以被上訴人漏徵之疏失竟轉由上訴人承擔，且上開規定因不適用於本件實質上已為徵收處分所及、僅需用土地人怠為給付補償費之情形，故原審實有適用法規不當之違誤。又上訴人於本件合併請求被上訴人給付相當於租金之損失，從未主張國家賠償法之規定作為請求權基礎。然原判決對此不僅未適用民法侵權行為損害賠償之相關規定為裁判，卻反推認為「上訴人應屬請求國家賠償」，於法律評價上已有違誤。且縱認上訴人於本件合併請求相當於租金之損失，性質上核屬國家賠償，然因原判決不僅有悖於本院93年度裁字第675號裁定及93年度判字第494號判決之意旨，亦對上訴人加諸行政訴訟法所無規定之起訴限制，顯有判決適用法規不當之違法。其次，系爭土地即使不符合司法院釋字第400號解釋理由書中所列舉關於既成道路之要件，惟參照司法院釋字第400號及第440號解釋之內容，形成公用地役關係之既成道路尚且不得以經費不足為由而拖延徵收補償，則被上訴人基於都市計畫法徵收系爭土地，上訴人為公益所受之犧牲更為直接明確，自應依循上開解釋之意旨儘速予上訴人相當之補償，否則有違憲法對於人民財產權之保障。另上訴人於本件請求被上訴人給付徵收補償費，提起行政訴訟法第8條之給付訴訟，並依同法第7條之規定，合併請求相當於租金之損失，核無違背專屬管轄之規定，亦無不得行同種訴訟程序之情形。原判決對於上訴人之合併請求有何與行政訴訟或行政法律關係之特性相悖之處？該請求與主訴訟間何以屬非得行同種訴訟程序之情況？不僅未說明其判斷依據，亦有於權限之有無辨別不當之違法，並違反該法第7條之規定，係不當限制上訴人之訴訟權，故有判決不備理由之違法等語。
五、本院按：土地徵收條例第22條第2項規定，徵收補償價額須經直轄市或縣（市）主管機關核定，被徵收土地權利關係人對於該核定不服者，上述主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。依此規定，徵收補償價額須經縣（市）主管機關核定，而非由需地機關決定，依法自應以縣市主管機關為被告，始能達到請求徵收補償之訴訟目的。至補償費雖由需地機關負擔，並繳交縣市主管機關發放，此乃機關間內部關係，尚難以此謂需地機關即本件被上訴人為適格之被告。原判決以上訴人訴請被上訴人應給付徵收補償費，被告適格即有欠缺乙節，尚無不合。上訴意旨以：原判決對此顯屬恣意曲解法律規定，並誤認被上訴人適格欠缺，亦有判決理由矛盾暨不適用法規之違法云云，尚非可取。次按徵收補償之前提必須有徵收之處分存在，如無徵收處分尚不生徵收補償之問題。本件臺北縣五股鄉都市計畫Ⅲ-5號道路用地，固經主管機關辦理徵收補償完畢，惟於徵收補償清冊漏列上訴人所有系爭土地之事實，為兩造所不爭執。查上訴人所有之系爭土地既漏為徵收，亦即尚未經依法徵收之程序，並不因該計畫道路其他用地已徵收完畢，而遽認系爭土地亦經徵收完畢，故上訴意旨謂本件漏為徵收之法律性質與自始即無徵收處分存在有別，而本件實質上已為徵收處分所及、需用土地人怠為給付補償費，上訴人即有請求給付補償費之公法上請求權等語，尚乏所據而無可採。是以原判決以系爭土地尚未經主管機關合法徵收，上訴人並未取得公法上之給付請求權，據以駁回上訴人之徵收補償費之請求，亦無不合。次按司法院釋字第400號解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語；惟該解釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理補償」；此另由該號解釋亦敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求財產上給付之公法上原因；亦經原判決敘明甚詳，核尚無不合。又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第七條所明定。查依此規定合併提起損害賠償，原屬國家賠償之性質，因行政訴訟法並無準用國家賠償法關於協議先行之規定，固不以先行協議為訴之合法要件。惟依據本條規定合併提起損害賠償或財產給付之訴，係因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，對違法行政處分提起行政訴訟時，自得准許合併請求損害賠償或其他財產上之給付，故依此條規定提起合併損害賠償時，須有主訴訟亦即撤銷訴訟、確認行政處分為違法或無效訴訟、或請求判決作成處分或特定內容處分之課予義務訴訟存在，且經判決認定為有理由，為其前提要件。是以同法第8條所定之一般給付訴訟程序中，尚非得合併提起損害賠償。本案上訴人依一般給付訴訟請求被上訴人給付徵收補償費，難認為有理由，業如前述，揆諸上開說明，上訴人依同法第7條規定合併請求相當於租金之損害賠償部分，因無主訴訟存在，自失所附麗，原審併予駁回，尚無不合。末查原判決認本件上訴人於提起給付訴訟前，亦未依國家賠償法第10條規定，先以書面向賠償義務機關請求並經協議之先行程序，則其起訴為不合法，亦應予駁回乙節，固屬可議，然因與判決結果不生影響，仍應維持原判決之結果。上訴意旨其他主張，因與判決結果無涉，亦無從認定原判決有違背法令情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。至被上訴人漏徵收系爭土地，造成上訴人之損害，被上訴人宜速為補救措施，以息民怨。併此指明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月4日
第四庭審判長法官高啟燦
法官鄭小康法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國95年5月4日
書記官彭秀玲