裁判字號：最高法院97年台上字第4714號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四七一四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月二十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第八六七號、第一五五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例及甲○○妨害自由部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回（即上訴人等持有改造霰彈槍及甲○○剝奪 張彥弘 行動自由）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○持有改造霰彈槍及甲○○剝奪他人行動自由部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍，又共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑；暨依想像競合犯及牽連犯從一重改判論處乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍罪刑，固均非無見。
惟查：㈠、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權行使，但證人若提出其所以指證被告犯罪，係因他人施以不正之方法使然，並非其基於自由意志之陳述，則該證言取得之程序，是否適法，既關乎該證言能否採納，即應詳加調查。原判決以共同被告 劉賓城 在偵查中、第一審及原審更審前（原判決誤載為原審第一次更審）之陳述，採為不利甲○○以強押上車之非法方法，剝奪張彥弘行動自由，及上訴人等未經許可，持有改造霰彈槍等之證據，資為分別論處甲○○及上訴人等前開罪刑之判決基礎（見原判決第六頁末三行至次頁第一行、第七頁第二一行、第八頁第五至七行、第十頁第三至十行、第十二頁第十至十七行及第二十至二三行）。但劉賓城於偵查中及第一審時，均係以共同被告身分而為陳述，至其在原審第一次更審中，雖係以證人身分到場接受交互詰問，但其供稱偵查中檢察官及第一審審判時之法官均係對其施以「窩裡反條款」可減輕其刑之誘惑，其始為與甲○○剝奪張彥弘行動自由及依甲○○指示，與乙○○持霰彈槍去丙○○住處開槍等之供述（見上訴卷第一二九頁）。原審就劉賓城前揭所指其在偵查中及第一審時之供述均非出於任意性一節，其實情為何？未詳加究明，並於理由內為必要之論述，即遽認劉賓城在偵查中「其供述出於自由意志，核與事實相符，應具證據能力」及於第一審時「其任意陳述之信用性無疑之情況下，其證述依法自具有證據能力」（見原判決第七頁第二一至二五行、第八頁第五至七行），並採為認定甲○○剝奪張彥弘行動自由及上訴人等持有改造霰彈槍之不利論證，難認適法。㈡、原判決認甲○○所持有之改造霰彈槍具有殺傷力，係以經鑑核當時拍攝之照片顯示「窗戶玻璃擊毀，鋁門彈孔痕跡累累」，而謂「足見該槍枝之機械性能良好，可以擊發適用之子彈，又該槍枝所擊發之五顆子彈造成上址窗戶玻璃破損及質地堅硬之鋁門凹陷，其彈丸動能之威力必能穿入人體皮肉層，逾二十焦耳／平方公分標準，更可認定該五發子彈均能擊發，且具有殺傷力」，為其唯一論據（見原判決第十四頁第十一至十六行）。惟丙○○住處遭槍擊發生於民國000年0月間，警方係遲至九十年三月間得知上情始前往拍攝前揭照片，既非於事發當時即加以拍照採證，能否謂該距一年五個月後始拍攝之照片影像，猶與八十八年十月間遭槍擊時之外觀情形一致？已非無疑。況原判決既謂丙○○在偵查中已證述：乙○○於開槍射擊後，隨即反悔，出面向丙○○表示會負責賠償修復損害，請求丙○○不要報警等語（見原判決第十三頁第八至十行）；依此證述，該經槍擊而受損之窗戶玻璃及鋁門茍已經乙○○修復，則警方於九十年三月間前往拍攝之照片影像，即似非屬八十八年十月間遭槍擊時之外觀原貌。原審就此未進一步深入查明，即遽採上開照片為認定上訴人等持有具殺傷力之改造霰彈槍之依憑，自嫌速斷。又改造之槍枝是否具有殺傷力，固非悉依實際試射或性能檢驗等方法之鑑驗結果，始得認定，但必就該改造槍枝之機械性能、適當距離之彈丸單位面積動能等有所明瞭，始足資為判斷之依據。屏東縣警察局潮州分局九十四年四月二十六日潮警分刑字第○九四○○○一二二七號函已敘明事發後年餘，該分局人員前往查證時，「不知發射距離」、「本案未獲查任何作案槍枝、彈殼及鉛塊，故無法送刑事警察局鑑驗槍枝殺傷力是否逾二十焦耳／平方公分標準」（見原判決第十四頁第八至至十行），則乙○○等持該改造之霰彈槍，是否在適當距離下對丙○○住屋之玻璃門窗等射擊？該槍之機械結構與功能是否完整良好？即須首予釐清。原判決未說明乙○○等持改造霰彈槍射擊時之距離為何，及該槍機械結構與功能係屬完整良好之依據，僅以該槍能擊發造成照片顯示之門窗破損等影像，即謂機械性能良好，而具殺傷力，同有調查未盡及判決理由欠備之違誤。上訴人等上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○剝奪張彥弘行動自由及上訴人等持有改造霰彈槍部分，均有發回更審之原因。原判決說明上訴人等均不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
駁回（即乙○○剝奪丁○○行動自由）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：丁○○在偵查中及原審更審前證稱其是自願上車，不是被押，其是要去見 黃新發 等語。Ａ７係事後聽丁○○告知，並未直接在場目擊或耳聞，均不足以證明乙○○有強押丁○○至檳榔園討債之情事。且 陳正良 在第一審及原審更審前供述，當天是丁○○拜託其帶他們過去檳榔園，丁○○打電話給 涂松妹 要向她借錢，乙○○當時都沒有說話。足證乙○○並無對丁○○妨害自由之犯行。原判決就上開有利乙○○之事證，未詳予論列並敘明不採納之理由，自有判決不備理由之違法。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○確有將丁○○自屏東縣內埔鄉強押至同縣長治鄉某檳榔園內之犯行。因而撤銷第一審關於乙○○妨害自由部分之判決，依牽連犯從一重改判論處乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由（累犯）罪刑（處有期徒刑一年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其依憑丁○○、涂松妹在偵查中之證述，及就案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定乙○○確有以強押上車之方式非法剝奪丁○○行動自由之依據，並說明陳正良所為證述不足採為有利乙○○論斷之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲乙○○上訴意旨就原判決此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執原判決並未採取之Ａ７證詞，指稱原判決採證認事違法，及就原判決已說明陳正良證言無足憑採之事項，據以指摘原判決未予論列而有理由不備之違法，係以片面主觀之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫事指摘，復為單純之事實上爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。而原判決既採丁○○所為其遭乙○○等強押至某檳榔園內之供述，為認定乙○○此部分犯罪之論證，當然排除丁○○嗣後改稱其是自願上車之證詞，原審對此部分雖漏未說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，自難據為適法之第三審上訴理由。乙○○就剝奪丁○○行動自由部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯恐嚇危害安全罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之剝奪行動自由重罪部分，乙○○之上訴既不合法，無從為實體上審理，恐嚇危害安全輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年九月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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