裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第232號民事判決
裁判日期：民國95年07月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第232號上訴人即附丙○○帶被上訴人訴訟代理人 洪士宏 律師訴訟代理人 林易玫 律師被上訴人即乙○○附帶上訴人上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國94年11月2日臺灣屏東地方法院第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於95年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於（一）命上訴人給付超過新臺幣貳拾貳萬壹仟肆佰參拾參元部分，及該部分假執行之宣告，（二）駁回上訴人後開第三項之訴部分，（三）命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開第（一）項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳仟伍佰陸拾捌元，及自民國94年4月15日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、上訴部分：
一、被上訴人主張（即原審本訴部分）：兩造為兄弟，於民國92年9月25日上午10時許，在訴外人甲○○屏東縣○○鎮○○路93之10號住處（原判決誤載為之1號），因談及祖先風水費用負擔問題時發生口角，上訴人竟持塑膠椅與被上訴人推擠，進而毆打被上訴人，致被上訴人受有左橈骨遠端骨折、左腕腫痛、左肘及上臂挫傷腫痛等傷害，計支出醫療費用新臺幣（下同）5萬6890元、1年無法工作之薪資損失96萬元，又因其受有上開傷害致精神痛苦不堪，請求精神慰撫金
100萬元，爰依侵權行為法律關係請求損害賠償201萬6884元等語。原審判命上訴人應給付被上訴人39萬3258元及為假執行、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。另被訴部分（即原審反訴部分）則以：被上訴人並無毆打上訴人，其傷勢乃上訴人自行抓傷所致，且所謂胸部悶痛、過度換氣症及上腹痛等之就診，非但與被上訴人無關，且與本件衝突無相當因果關係等語抗辯。上訴人關於原審判命其給付及駁回其請求部分，均聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯：上訴駁回。
三、上訴人則以：兩造雖於上開時地拉扯，但係被上訴人先動手勒住上訴人脖子，上訴人因無法呼吸而抵抗，致拉扯中雙方倒地，上訴人未出手毆打被上訴人，不應負損害賠償之責。
又被上訴人提出之醫療支出，因其未遵醫囑任意拆卸石膏，因而延長就醫時間，其復原及看診期間過長，於合理之復原期間外之醫療費用即非必要，顯與有過失：另主張之養豬事業收入，與一般營業收入無異，尚與難認係減少勞動能力之薪資損失，況其既自陳係無法彎腰而停止養豬，即與手部受傷無關，當不因而造成完全喪失勞動能力，且可僱用他人代勞，縱有勞動能力之損失，亦僅得依勞工基本工資請求賠償。再者，事故起因既為被上訴人所挑起，請求慰撫金即應審究，且顯然過高等語資為抗辯。另主張（即原審反訴部分）被上訴人於上開時地，因祖先墓地風水費用分攤問題發生口角爭執，被上訴人即出手勒住脖子致使其不能呼吸而推開，嗣雙方再搶執1只塑膠椅互相推擠，因而上訴人受有前頸打撲傷、喉嚨挫傷、左肘及左手第3、4指擦傷等傷害，復於同年月28日因上開傷害引起胸部悶痛、過度換氣症及上腹痛，因而支出醫療費用2668元，並因此精神上痛苦不堪，請求慰撫金50萬元，爰依侵權行為法律關係提起反訴，聲明：（一）被上訴人應給付上訴人新臺幣50萬2668元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即94年4月15日）起至清償日止，按年利率5％計算之利息。（二）願供擔保為條件之假執行宣告。
原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人39萬3258元，及為該部分假執行及免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求；就反訴部分判命被上訴人應給付上訴人6100元及自94年
4月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及依職權為假執行之宣告，而駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就上開不利判決部分，聲明不服，提起上訴，就原審本訴部分之上訴聲明：（一）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人在原審之訴駁回。（三）如受不利判決願供擔保，請准為假執行宣告；就反訴駁回其請求部分，上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人之反訴部分廢棄。（二）被上訴人應再給付上訴人新臺幣19萬6568元，及自94年4月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（上訴人於原審請求50萬2668元本息，其超過上開上訴聲明範圍部分，已因上訴人未聲明上訴而告確定）。
四、被上訴人主張兩造因祖先風水費用負擔問題，爭執而發生拉扯致其受傷等情，業據其提出安泰醫院診斷證明書在卷（原審附民卷23頁）為證，且引證人甲○○於刑事案件中之證詞為證，然為被上訴人以上開情詞抗辯，是本件應審究者，乃
（一）被上訴人所受傷害，是否為上訴人有責行為所致，而應負侵權行為責任？被上訴人是否與有過失？（二）被上訴人自行拆除石膏所衍生即延長之醫療費用，是否與有過失，而無須負賠償之責？（三）被上訴人所受損害若干？又上訴人主張其於上開爭執中，經被上訴人勒住脖子受有前頸打撲傷、喉嚨挫傷、左肘及左手第3、4指擦傷等傷害，復於同年月28日因上開傷害引起胸部悶痛、過度換氣症及上腹痛，因而支出醫療費用2668元，並因此精神上痛苦不堪，請求慰撫金50萬元，計有50萬2668元之損害，爰依侵權行為法律關係，請求損害賠償等情，則為被上訴人以上情置辯。是此部分應予審究者，乃被上訴人就上訴人上開損害，應否負侵權行為損害賠償之責？金額若干？茲分述如下：
五、被上訴人所受傷害，是否為上訴人有責行為所致，而應負侵權行為責任？被上訴人是否與有過失？
（一）查兩造因祖墳風水費用問題爭執，並互相拉扯，已據證人即當時在場之人甲○○於另案刑事案件偵查中及原審刑事庭審理中到庭證稱：「原告與被告因談論風水錢之事而起爭執，原告即用右手勒住被告的脖子，之後兩人就抱在一起倒地，起身後再持身旁之塑膠椅互相推擠，推擠當中椅子腳有斷掉一節等語（原審93年度簡上字第112號卷34、35頁、臺灣屏東地方法院檢察署93年度發查字第275號卷93年5月25日偵查筆錄），核與其在本院結證情詞大致相符（本卷101頁）。
（二）又被上訴人因而受有左橈骨遠端骨折、左腕腫痛、左肘及上臂挫傷腫痛等傷害，核與被上訴人提出之安泰醫院診斷書所載相符，參以上訴人自己提出之 蔡清鄉 診所診斷證明書，亦載明其受有前頸打撲傷、左肘及左手第3、4指擦傷之受傷部位互核大致相符，堪認證人甲○○之證述足資採信。至兩造雖均主張甲○○證述不實，然證人於偵、審程序歷次所證既大致吻合，且與兩造認識，又無特別親、仇關係，及兩造於該次衝突後，確各受有如上之傷害，並人之記憶恆因經過時間過久而不如當初清晰，尤以細節部分為最，故即令細節部分之證述稍有不同，仍無礙證言之真實性等綜合觀之，應認甲○○所證與事實相符。況依被上訴人於本院提出其與甲○○之錄音譯文內容，不但片斷無完整性，且依該譯文所載，亦無非安撫之意，而無法還原當初爭執時之全貌，自難憑以否定甲○○之證詞之真正及上開診斷書所載受傷情形。再者，肇因於本件衝突之另案刑事判決亦同此認定，亦據原審依職權調取該案卷宗閱明無訛，則上訴人確有毆打被上訴人之行為應堪予認定。
（三）又上訴人雖主張正當防衛，惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故遭侵害後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。本件上訴人辯稱是被上訴人先行動手勒住上訴人脖子，致其無法呼吸而抵抗云云，惟查上訴人係在被上訴人停止勒住脖子，心生不滿，為報復而出手傷害被上訴人，已如前述，堪認並非在排除對方不法之侵害而加以還擊，自不能主張正當防衛。要言之，兩造各自本於侵害對方之意而為互毆，不但無正當防衛可言，亦且不合於與有過失之規定，則上訴人確有不法傷害被上訴人堪予信實。
六、被上訴人自行拆除石膏所衍生即延長之醫療費用，是否與有過失？
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項明定。本件被上訴人遭上訴人毆打後，前往安泰醫院就診，經診斷為上開傷害手術後，曾作手部石膏固定，然被上訴人竟未遵醫囑或於醫師認為足以拆下石膏時，於手術後約4、5天（不滿一週）即自拆除固定手部之石膏，已據其於原審自認甚明（原審卷一138頁、卷二71頁）。按以石膏固定手腕部橈骨遠端骨折之處理方式，其目的在於使骨折及早復位，因此如未於適當時機提前拆下石膏，當會影響骨折之復位及癒合情形，從而患者是否適於移除石膏自應由專業之醫師診斷後始得據以認定，本件被上訴人非但未經醫師診斷是否適宜拆除應固定用石膏，且於固定後4、5日（不滿一週）即自行決定而拆下石膏，更未前往復建等，據上說明，當會影響橈骨之復位與癒合而延長就醫時間及增加醫療費用。是上訴人主張被上訴人之拆除石膏行為足以影響手腕部之復原而與有過失，即屬有據。
（二）次查被上訴人所受左橈骨遠端骨折如復原良好，依一般平均狀況，約需3至6個月可正常工作；若從事養豬等粗重勞力工作，約6至9個月可恢復工作能力，有安泰醫院94年3月17日94東安醫字第121號函附卷（原審卷一144頁）可參，本院審酌被上訴人在茂隆骨科醫院等4家醫療院所之病歷（原審卷一45至58頁、62至73頁）並審酌其受傷時為56歲、平日從事養豬、耕作之勞動工作，健康狀況尚屬良好等情形，應認被上訴人所受上開傷害，其正常合理之復原期間應以8個月為適當。應認被上訴人超過8個月以外之醫療費用，非屬必要費用。
七、被上訴人所受損害若干？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。本件上訴人與被上訴人口角後，因互相推擠扭打，致被上訴人身體受有前揭傷害，且此損害與被上訴人之行為有相當因果關係，被上訴人據上開法條請求上訴人應負損害賠償之責即屬正當。茲就其主張所受損害項目及金額分述如下：
（一）醫療費用部分：被上訴人主張因上開傷害分別曾至茂隆骨科診所、蔡清鄉診所、安泰醫院及屏光中醫診所就診，共計支出醫療費用5萬6890元（即起訴時之4萬2413元及原審追加之1萬4477元），固據其提出醫療費用收據17紙為證（附民卷8至16頁、原審卷二32至40頁），上訴人除對被上訴人起訴時所主張茂隆骨科醫院之醫療費用690元、蔡清鄉診所之醫療費用950元及安泰醫院支出之醫療費用4043元及屏光中醫診所8870元，計
1萬4553元部分不爭執外（本卷76頁），辯稱其於在安泰及屏光中醫診所之醫療次數及期間長達1年以上，已超出合理復原期間以外之支出，應非屬必要。按被上訴人之復原期間既認為以8個月為適當如上，則除上開不爭執之醫療費用外，凡於92年9月25日起至93年5月24日止，所支付而與上開傷害有關者，均應認屬必要費用，逾此期間之醫療費用則為非必要。雖被上訴人在上開時段內支付之醫療費用，屏光中醫部分僅4420元（附民卷8至9頁），但上訴人已於8870元部分不予爭執，因認8870元之支付為正當，從而，應認被上訴人請求上訴人給付之醫療費用1萬4553元為正當，逾此部分之請求（包括本院審理中追加部分如後）即無理由。
（二）減少勞動能力之損失部分：被上訴人主張其因傷有1年期間無法工作，依其平日養豬扣除生產成本後，平均每月收入約8萬元，計受有96萬元之減少勞動能力損害，並提出買賣豬隻估價單11紙、用電明細表1份、租賃契約書為證（原審卷一121至129頁、167至173頁、85頁），然為上訴人以養豬為營業，被上訴人養豬事業收入相當於營業收入，並非其勞動所得云云置辯。
１按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪
失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項明定。據此，民法係採勞動能力喪失說而非所得喪失說之立法例。此由被害人因身體、健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得，最高法院63年度臺上字第1394號著有判例可參。而被上訴人養豬有一定之規模，此於其主張之租用豬舍，飼養豬隻達數百頭，每次販售數十隻、年度販售豬隻價金及淨所得等，已與一般事業經營模式無異，而非單憑其個人之勞動能力而來，是上訴人抗辯不能以養豬所得淨利作為計算勞動能力之標準，即屬有據。
２查被上訴人除上開舉證外，既未能提出其他證據供本
院審究其勞動能力之損失，本院審酌被上訴人上開工作範圍、性質及能力，受傷時56歲，參酌養豬屬勞動型工作，及國內最低工資等情，應認如遵照醫囑維持手部以石膏固定之模式，於該八個月期間內，已難從事勞動型工作，其喪失勞動能力為全部，即每月1萬5860元，是其請求八個月計12萬6880元之損失為正當有據，逾此之請求不應准許。
（三）精神慰撫金部分：查被上訴人受傷時現年57歲，先前從事養豬行業，後改為農業耕作，92年度所得3萬632元，名上有土地
1筆；而上訴人為62歲，92年利息所得總額7萬276元，有房屋1間、土地8筆，此有稅務電子閘門調件明細表2份附卷可參（原審卷一20至24頁），本院衡酌兩造身份、資力、經濟狀況及兩造係兄弟關係，年紀非小，僅因祖先風水墓地費用事宜，不思孝敬和平探討，卻於細故爭執後，由被上訴人先行對兄長暴力相向，挑起本件事端，上訴人亦不知忍讓而互相扭打，致引發互為侵權行為，及被上訴人所受損害左橈骨遠端骨折、左腕腫痛、左肘及上臂挫傷腫痛，並如依一般情形。橈骨可能痊癒時間8個月等一切情狀，認上訴人所得請求之精神上損害在8萬元為適當，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
（四）要言之，被上訴人因上訴人之上開侵權行為所受損害分別為醫療費用1萬4553元、減少勞動能力之損害12萬6880元及精神慰撫金8萬元，計22萬1433元，從而被上訴人於此範圍內之請求，即為正當，應予准許，超過部分之請求，自應駁回。
八、被上訴人就上訴人上開損害，應否負侵權行為損害賠償之責？金額若干？
（一）上訴人主張兩造於上開時地，因談論祖先風水費用發生口角爭執，並由被上訴人勒住上訴人頸部，之後兩人互相拉扯倒地，並雙方以塑膠椅互相推擠互毆過程中，導致上訴人受有前頸打撲傷、喉頭挫傷、左肘及左手第3、4指擦挫傷等傷害等情，雖為被上訴人否認，然查上情業據被上訴人提出蔡清鄉診所診斷書、輔英醫院、東霖耳鼻喉科診所診斷證明書及醫療費用收據為證（原審卷156至162頁），核與證人甲○○所證情詞相符，參以兩造當時爭執甚烈進而互毆，有如上述，堪信被上訴人確有對上訴人為傷害行為。又上訴人遭被上訴人毆傷後計支付醫療費用2668元。亦有上開蔡清鄉診所及輔英醫院收據可稽，所載核與其受傷位置吻合，應認為必要費用，此部分請求應予准許。
（二）又上訴人請求慰撫金部分，本院審酌兩造年齡，財產狀況、所從事工作，並身份、資力、經濟狀況及兩造係兄弟關係，因祖先風水墓地費用事宜，不思和平探討，因細故發生爭執，被上訴人先行暴力相向，所受傷勢較輕等一切情狀，認上訴人所得請求之精神上損害在6000元範圍內為適當，逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
（三）要言之，上訴人因被上訴人之侵權行為所受損害，於8668元範圍內為正當，應予准許，超過部分即失所據，不應准許。
乙、附帶上訴部分：
一、附帶上訴人於原審起訴時未就遲延利息請求，嗣於本院附帶上訴，就後述聲明部分，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬擴張應受判決之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、附帶上訴人就原審關於駁回附帶上訴人其餘請求及命附帶上訴人給付部分均提起附帶上訴，聲明：（一）原判決第1項關於駁回附帶上訴人在第1審超過39萬3258元，及假執行聲請並訴訟費用之裁判部分均廢棄。（二）上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣162萬3626元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另就判命其給付部分，聲明：（一）原判決主文第5項不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）上廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之訴。
三、附帶上訴人固於本院提出其餘醫療費用計1930元（本卷114至119頁），然查該醫療收據均為94年間，即令確有支出，因本院認定其橈骨之復原為8個月已如前述，而上開費用既在93年5月24日以後發生，即與上開侵權行為無關而不得請求，至其餘主張，則屬陳詞，其不足採信如上，故均不足執為有利於附帶上訴人之認定。其附帶上訴即無理由。
丙、本件為判決基礎之事證已明，其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述。
丁、綜上所述：兩造各依侵權行為法律關係，請求對造賠償，其中就被上訴人請求上訴人給付22萬1433元部分，上訴人請求被上訴人給付8668元本息部分為有理由，均應予准許；逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之範圍，各為被上訴人、上訴人勝訴判決部分，核屬正當，兩造對之各自上訴、附帶上訴，為無理由，自應駁回之。為上訴人敗訴判決部分，尚有未合，上訴人上訴為有理由，應由本院廢棄改判之。原審就上開應予駁回之範圍，為被上訴人勝訴判決部分，尚有未合，上訴人上訴為有理由，應由本院廢棄改判之。為被上訴人及上訴人敗訴判決部分，並無不合，上訴人上訴及被上訴人附帶上訴，為無理由，均應予駁回。
戊、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中華民國95年7月5日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件上訴部分，不得上訴。
附帶上訴部分，如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年7月5日
書記官梁雅華附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。