裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1524號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1524號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易緝字第103號，中華民國95年6月30日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2012號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命（淨重零點貳肆公克、驗餘淨重零點貳參公克）沒收銷燬之，盛裝上開甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命之空包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治處分，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年7月21日以89年度戒毒偵字第471號為不起訴處分；復於90年7月間因施用第二級毒品案件，經原審法院於91年2月18日以91年度簡字第37號判處有期徒刑4月，於93年6月6日執行完畢，並經原審法院91年度毒聲字第5號裁定強制戒治，於92年8月19日停止戒治，92年11月13日強制戒治期滿執行完畢；又於92年12月間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年5月19日以93年度簡字第978號判處有期徒刑6月，甫於94年3月23日執行完畢出監。詎甲○○仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年3月24日某時起至95年5月31日上午7時許，在臺北縣三重市○○路○段○○號5樓住處等處，約2、3天1次頻率，以將甲基安非他命放入玻璃球內用火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於94年4月13日21時30分許為警在臺北市○○區○○街○○號前盤檢，因心虛即將毒品丟棄於地上，而扣得第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命1包（淨重0.24公克，驗餘淨重0.23公克）；又於95年5月31日11時30分許，在臺北縣三重市○○路○段○○號前為警緝獲，經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改行簡式審判程序審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有下列事證可資佐證：
（一）被告於94年4月13日21時30分許為警查獲後採尿送驗，以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端生技醫藥股份有限公司94年4月26日出具之濫用藥物檢驗報告（見第2012號偵查卷第5頁）、尿液採樣書各1份附卷可稽（見第2012號偵查卷第27頁）。又被告當日為警查獲時扣得白色透明晶體1包，經臺北市政府警察局以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，檢出甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，毛重0.42公克、淨重0.24公克，取0.01公克化驗，餘0.23公克，有該局94年8月16日北市鑑毒字第244號鑑驗通知書在卷可查（見第2012號偵查卷第49頁）。此外，復有搜索扣押筆錄（見第2012號偵查卷第19至24頁）及上開扣案毒品照片（見第2012號偵查卷第25頁）附卷可憑。
（二）被告於95年5月31日11時30分許為警查獲後採尿送驗，以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第88頁）、尿液檢體對照表（見原審卷第89頁）在卷可參。
（三）被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治處分，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年7月21日以89年度戒毒偵字第471號為不起訴處分（見原審卷第92頁）；復於90年7月間因施用第二級毒品案件，經原審法院於91年2月18日以91年度簡字第37號判處有期徒刑4月，於93年6月6日執行完畢，並經原審法院91年度毒聲字第5號裁定強制戒治，於92年8月19日停止戒治，92年11月13日強制戒治期滿執行完畢之情，有上開不起訴處分書及判決書（見第2048號原審卷第21至22頁）、本院被告前案紀錄表（見原審卷第69至83頁）附卷可考。
（四）綜上，足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告強制戒治執行完畢5年內再犯本件施用第二級毒品犯行堪以認定。
二、論罪部分：
（一）被告行為後刑法業經修正公布，而於00年0月0日生效施行。刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯之規定論處。
（二）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有甲基安非他命係供自己施用，應為高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。至於起訴書雖未論及被告94年4月13日被查獲後至95年5月31日間之犯行，惟與前揭已起訴論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審究。
（三）又被告有前揭前案紀錄，最近一次因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年5月19日以93年度簡字第978號判處有期徒刑6月，甫於94年3月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自應適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其刑，並遞加重之。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢察官係起訴被告自93年8月間至94年4月14日0時20分採尿時起回溯96小時內某時止，施用第二級毒品安非他命犯行，原判決僅認定自94年3月24日起之施用犯行，先前93年8月間起至94年3月24日前是否施用則未予說明，自有未洽。檢察官就此部分提起上訴，雖此部分施用犯行尚難證明（詳見後述），然原審未予說明，自有未合。被告上訴，請求從輕量刑，但原審斟酌一切情事，所為量刑並無過重情形，所提上訴並無足採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前因施用毒品而受觀察勒戒及強制戒治處分，應知其施用毒品戕害自身健康，仍不知悔改，再度施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，但犯罪後尚能坦承犯行，以及其施用毒品之時間、犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；裝盛前開毒品之空包裝1個，係供放置前揭毒品以防其裸露及潮濕，亦為供本案犯罪所用之物，且屬被告所有，已據被告 陳明 在卷（見第2012號偵查卷第16頁），依刑法第38條第1項第2款之規定（刑法第38條雖亦修正，但該條第1項第2款並未修正。至於第3項將第1項第2款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，故無因法律變更而比較新舊法之問題），予以宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年8月間起至94年3月24日前，在其住處及不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命，因認此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品犯行。惟被告雖前於警詢、偵查及原審自白上揭犯行，惟於本院堅稱並未施用，且被告於93年9月23日入臺灣臺北監獄臺北分監執行前述有期徒刑6月，至94年3月23日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，此段在監執行期間，亦無在住處等地任意施用安非他命之可能，是被告此部分自白，尚難認與事實相符，此外復查無其他證據證明被告有何公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟公訴意旨認與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、修正前（即行為時）第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國95年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。