臺灣桃園地方法院96年度訴字第1034號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1034號刑事判決

裁判日期：民國97年05月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1034號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人廖年盛律師
楊貴森律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23789號），本院判決如下：
主文戊○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告戊○○於民國95年10月26日凌晨0時許，在桃園縣中壢市「奪標KTV」前，以新台幣（下同）60,000元之代價，向綽號「 阿南 」之不詳姓名成年男子，購入第三級毒品愷他命1大包及8小包（純質淨重共約79.42公克）後，除為供自己施用外，竟另起販售與不特定人之意圖而持有之。嗣於同日凌晨4時30分許，戊○○持有上 開愷 他命，行經中壢市○○路○○○號前，為警攔檢而查獲，並扣得 上開愷 他命、帳單1紙及行動電話1具，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。第按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。再按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決參照）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。行為人持有毒品縱然屬實，惟其持有之原因，或為「販賣、運輸而持有」、「意圖販賣而持有」、「轉讓而持有」、「施用而持有」、「幫助施用而持有」，不一而足。檢察官主張被告係意圖販賣而持有，自應就被告取得毒品後另行起意販賣之事實，負證明責任，核先敘明。
三、公訴人認被告戊○○涉有上揭犯行，無非係以㈠被告於警詢及偵查中之供述。㈡內政部警政署刑事警察局鑑定書。㈢行動電話、行動電話翻拍光碟及勘驗筆錄等為其主要論據。惟訊之被告戊○○固不否認有於上開時地以60,000元之代價，向綽號「阿南」之成年男子購入第三級毒品愷他命，嗣為警於上揭時地查獲等情，然堅詞否認有意圖販賣而持有之行為，並辯稱：該毒品係供自己施用等語。
四、經查：㈠程序部分：
被告及其辯護人於本院審理中辯稱：當天被告與乙○○係突然遭到未著制服之警員持槍壓制並強制搜索被告的背包，該搜索係在沒有搜索票之情況下進行，所扣得之愷他命，乃違背法定程序取得之證據，不得作為證據云云。
⒈關於警員對於被告進行盤查部分：
⑴按警察職權行使法（下稱警職法）第6條第1項共列舉6款
事由，警察得於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再按警職法第7條第1項亦規定，警察依第6條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。
四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
⑵查證人乙○○於本院審理中證陳：警員一來就直接叫伊名字
，並同時對被告搜索云云，然其亦另結證：警察來拘提伊時，有查驗伊身分，就是看伊身分證，至於有無對現場的人員都要求要查驗身分，伊忘記了，因為警察來時，直接衝向伊並表示不准動，然後就說拘票，並開始搜包包及證件等情，則由警員查看乙○○身分證之舉動，顯見警員當時確實仍未確認被告與乙○○之身分為何。另本件係警員偵辦 易凱威 命案，而欲逮捕涉案之乙○○，遂循線知悉乙○○之出入地點，經檢察官簽發拘票方前往追緝，惟因乙○○與戊○○在一起，在尚不確認其等之身分，僅知應該是其等中之一人為乙○○，方請被告亦拿出身分證供核對，被告要拿身分證件並打開背包時，警員就注意到裡面有2包東西，被告自己承認那是愷他命，此外當時出入場所是很複雜的地方，依經驗就想說是毒品沒錯等情，業據證人甲○○及丁○○於本院審理中證述明確，益徵警員在拘捕乙○○過程中，因見乙○○與戊○○在一起，尚難確知人別乃為盤查等情明確。則警員並不知究竟何人為乙○○之情形下，認被告可能為乙○○，並無悖於常情，警員依警職法第6條第1項第1款執行盤查，並依同法第7條第1項第1、2、3款規定請被告出示證件應屬合法執行公務之行為，具有適法性。
⒉對被告進行搜索部分：
⑴按刑事訴訟法第88條第1項、第2項第2款規定，現行犯，
不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。再按刑事訴訟法第130條亦規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。是以警員對於現行犯，可以採取不要式之附帶搜索。⑵查證人甲○○及丁○○於本院審理中證述：伊係依辦案經驗
，看到被告包包裡2包東西，就合理懷疑是毒品，也有問被告，被告說那是愷他命等情明確，則警員基於合法盤查進而由被告所持有之物件，懷疑被告可疑為犯罪人，從而被告可以現行犯論，警員自得逮捕被告並依法為附帶搜索，是警員所為之搜索為合法，被告辯稱搜索違法，所扣得之愷他命不得作為證據云云，不足為採。
㈡實體部分：
⒈本件被告係於95年10月26日凌晨0時許，在桃園縣中壢市「
奪標KTV」前，以60,000元之代價，向綽號「阿南」之成年男子，購入扣案之愷他命1大包及8小包供己施用，嗣於同日凌晨4時30分許，行經中壢市○○路○○○號前，為警當場查獲，並將上開愷他命1大包及8小包查扣等事實，為被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱，而關於查獲之過程，亦經證人即查獲警員甲○○及丁○○於本院審理中證述甚詳（見本院96年11月22日之審判筆錄），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單各1份在卷可稽。
又扣案疑似愷他命之1大包（毛重62.26公克）及8小包（毛重36.96公克），經送內政部刑事警察局鑑定結果，確實含有第三級毒品愷他命成分，且測得第三級毒品愷他命純度約為94.9％，依據抽測純度值，推估1大包及8小包之愷他命純質淨重約79.42公克，復有該局95年12月19日刑鑑字第0950177396號鑑定書1紙附卷可考（見偵查卷第34頁），是被告此部分自白與事實相符，足認被告持有上開第三級毒品愷他命之事實，固堪認定。
⒉惟觀諸被告於購買上開愷他命後約4小時30分即為警查獲，
則被告於持有愷他命後，其主觀之意思係否即為「意圖販賣」而持有？又被告「係於何時起意販賣」？厥為本案之關鍵而有予究明之必要。稽扣案毒品之分裝方式為1大包（毛重
62.26公克）及8小包（毛重36.96公克），此為被告所自承，且有前開濫用藥物檢驗報告1紙在卷可佐，已堪認定。
惟衡一般毒品交易之常情，為求毒品交易之迅速，販毒者往往將購入的毒品，分裝小包掩人耳目及以利販賣，惟被告所持有之前述第三級毒品，並無意圖販賣者常見之分裝，且被告為警查獲時，除扣得上開毒品外，當場並未查獲其他一般用以販賣毒品之工具，更無其他佐證資料，可認係有相當之客觀事實，足以證明主觀意圖之遂行性及確實性，故無從認定被告主觀上確有販賣之意圖，並進而推論被告已有伺機準備出售之情形。
⒊參以扣案之愷他命數量純質淨重為79.42公克，已如上述。
被告於警詢中辯稱：扣案之毒品是伊要施用的，伊係用管子吸入鼻腔中或將愷他命摻入香菸中吸食，吸食將近1年，一次購買1個星期吸食的數量等詞；其於偵查中另供述：伊當時買的時候，有1大包還有散包，但伊不知道散包有多少包，是對方說若伊全部買只要6萬元，原本全部愷他命零買的話要8、9萬元，又伊購買這些是要自己施用，伊一買到後在附近馬路，捲在香菸內抽，用不到1克，抽了1、2根煙，又伊一天抽5、6根煙，每根煙倒一點點愷他命，一天約
2、3公克等語。而被告於查獲後，經警採尿，經本院送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年6月25日之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（本院卷第36頁），足認被告於查獲前，確曾施用愷他命之事實。雖公訴人以扣案之第三級毒品愷他命量甚大，應非單純供自己施用，惟個人耐藥性仍因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異，是除被告上開辯解，非全無可能外，且依被告所陳之施用情形推算（以被告於偵查時所陳之施用次數，採較多之每日6根煙每日3公克計算），則扣案之愷他命淨重79.42公克，約可供被告施用約26.47日（計算公式：79.42÷3＝26.47），即約
1個月左右之用量，則被告之抗辯尚非全然無稽，何況被告表示1次購買比較便宜等情，參以政府查緝毒品交易甚為嚴格，施用者為應付自身施用之需求，且大量可獲得較優惠之價格，並避免毒品斷貨之風險，一次購買所需之用量，以減少多次交易過程被查獲之風險，亦非全無可能，尚難僅以被告持有扣案之毒品數量，遽認被告持有上開毒品係「意圖」。
⒋至檢察官另以扣案之帳單1紙，認被告曾販賣愷他命之事實
。惟被告於警詢、偵查及審理中供述：這些是借款或賭債的紀錄等詞，且證人丙○○、庚○○及己○○於本院審理中均結稱：伊等並無施用愷他命，又確實有欠被告賭債等情，從而此紙帳單是否足供為被告販賣其等毒品之佐證，已非無疑。況施用毒品者多有經濟狀況不佳之情形，且為免施用毒品之人遭警查獲而無法順利給付購毒之費用，以「一手交錢，一手交毒品」為交易之常態，反觀扣案之紙張上載道：「阿培2100、弟7500、 老彭 13000、60000、5000、阿MAN1000」，此有該紙張扣案可參，則其中若干筆金額甚大，被告豈有可能讓購買者如此賒欠，甚且「老彭」部分還多次賒欠，此亦與一般交易常情有違。何況，縱令該紙張確實係記載販毒之交易金額，惟究屬何時之販賣行為亦無法證明，從而，尚難認該紙張與本案具有直接關聯性。
⒌雖扣案行動電話光碟翻拍內容之勘驗結果為：「2分47秒：
桃園我有ㄎㄚ在那邊出，在力堡紐約那邊…，我上次揹了4百差點被抓」、「3分41秒：早上我被警察看我身分證，包包裡還有2、30克，連帳本什麼都有」，此亦有勘驗筆錄在卷可佐，且被告於偵查及本院審理中均不否認有為上開言詞，惟被告辯稱：係要追求女生故意誇大自己為藥頭等語。姑不論被告所辯是否為實，然該等內容既係在個人私密場合所自拍，其等談話內容或帶戲謔，或者膨脹吹噓，不一而足，且細繹該光碟之部分影像，亦確實有二位女子在場，復有施用Ｋ煙之情況，則於此等情境下所為之夸言，自難逕認為真實，而況，該等內容究屬談論何時之販賣行為，亦無從證明，仍難認與本案具有直接關聯性。
三、綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，經本院調查結果，均不足以形成被告有意圖販賣而持有第三級毒品犯行之確信，此外亦查無其他積極證據足證被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，本案尚屬不能證明，根據「罪證有疑，有利被告」之證據法則，自應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務中華民國97年5月8日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官劉為丕法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴。
書記官張尹嫚中華民國97年5月8日