臺灣桃園地方法院104年度審簡字第142號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審簡字第142號刑事判決

裁判日期：民國104年05月22日

裁判案由：違反藥事法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第142號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張雁翔上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14979號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，判決如下：
主文張雁翔明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案愷他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重為零點伍玖捌肆公克）、殘渣袋參個及刮卡貳張均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：張雁翔明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，詎其基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年7月1日晚間8時30分許，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路○段○○○號儷星國際汽車旅館515號房內，將其所有 之愷 他命以刮卡研磨成粉末，分別轉讓予 梁育新 、 黃子玲 及林○儀（案發時為12歲以上未滿18歲之少女）放入香菸中施用。嗣於同日晚間8時35分許，為警在上址查獲，並扣得愷他命1包（含袋毛重0.60公克，驗餘含袋毛重0.5984公克）及其所有供前揭轉讓所用之殘渣袋3個及刮卡2張。
二、證據名稱：㈠被告張雁翔於警詢、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人林○儀、黃子玲於警詢中之證述及證人梁育新、黃子玲於偵訊中之證述。
㈢桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表
、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（張雁翔、梁育新、黃子玲、林○儀當日採尿檢驗結果均呈愷他命陽性反應）。
㈣愷他命1包（含袋毛重0.60公克，驗餘含袋毛重0.5984公克）、殘渣袋3個及刮卡2張。
三、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而查本案被告張雁翔轉讓之愷他命係粉末狀，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告張雁翔持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）
500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，故依上開法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，故轉讓偽藥予數人之行為，侵害單一社會法益，僅構成實質上一罪。另因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，亦即其受讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使轉讓偽藥予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，自無該條加重刑罰之適用（參酌最高法院101年度第8次刑庭會議決議意旨）。經查，本件被告轉讓偽藥予少女林○儀（00年0月生，案發時為12歲以上未滿18歲之少女），參酌前揭意旨，應非故意對少年犯罪，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑規定之適用。爰審酌被告無償轉讓偽藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，所為非是，又本案轉讓偽藥之對象有3人，轉讓之數量非鉅，其並無前科，於犯後終能坦承犯行，及其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、末按被告轉讓愷他命部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，故扣案之愷他命縱亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，愷他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件扣得之第三級毒品愷他命1包（含袋驗餘毛重為0.5984公克）尚未經行政機關沒入銷燬（見本院扣押物品清單），而此等偽藥既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問是否屬於犯罪行為人所有均沒收之。又扣案之刮卡2張、殘渣袋3個，為被告所有供本件所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1項第
2款之規定，宣告沒收之。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國104年5月22日
刑事審查庭法官林宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官賴昱廷中華民國104年5月22日附錄本案論罪科刑依據之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。