裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1333號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人黃仕勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3329、7382號、99年度偵緝字第302號）及移送併案審理（99年度偵字第11153號），本院判決如下：
主文己○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾陸包，均沒收銷燬之；扣案之SONY廠牌行動電話貳支（含0000000000號門號卡壹張）均沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬肆仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴持有第一級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、己○○前因妨害自由案件，經最高法院判處有期徒刑6月確定，嗣於民國95年5月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為主管機關即行政院衛生署公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，非經許可，均不得擅自轉讓、販賣，竟先、後2次各別基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別在附表一所示之時間、地點，轉讓甲基安非他命供甲○○施用各1次（共計2次）；又分別3次各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別在附表二所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○；己○○復基於販賣第二級毒品甲基安非他命毒品以營利之犯意聯絡，在附表三所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命供乙○○施用。嗣經警於99年2月2日下午2時許，持本院核發之搜索票，在己○○與 連祈仲 、林 添隆 同住之臺中市○○路○段宏福五巷20號7樓租屋處，執行搜索而查獲，並當場扣得甲基安非他命毒品16小包（驗前毛重68.7公克）、SONY廠牌行動電話2支（含0000000000號門號卡1張）等物。
二、案經臺中市警察局第四分局、第二分局報告暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局偵辦後起訴及同署檢察官聲請併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、對證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性；若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之3亦有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（最高法院97年度上字第4837號判決意旨參照）。查證人甲○○於警詢時關於不利於被告己○○之供述內容，與渠於本院審理時具結證述情節部分不符，然查諸渠於警詢當時之筆錄記載及整體查獲客觀情節，渠自由意識並無受員警拘束、限制、詐欺或強迫等情形，渠於警詢所述堪認係基於任意性所為，且警詢陳述作成之時間為渠等遭警查獲之翌日，記憶自較深刻，可立即依據記憶所及陳述事發經過，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之供述，或事後串謀而故意為迴護被告之機會。基上所述，證人甲○○於警詢之供述，客觀上既有上開較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，雖部分內容與渠等於本院審理時具結證述內容不符，仍應認渠警詢之陳述有證據能力。至證人戊○○、丁○○於本院審理時經合法傳、拘未獲，而無法到庭為證，參酌渠等於警詢中所述指認被告購毒之證詞，亦是渠等任意性所為，距購毒時間較近，記憶亦較深刻，亦無被告同庭之壓力，客觀上具有可信之特別情況，且為證明被告販毒存否所必要之證據，自均具有證據能力，合先敘明。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告及其選任辯護人於本院行準備程序及審理時已表明除爭執上開證人甲○○、戊○○、丁○○警詢證述之證據能力外，對其餘證據之證據能力均不爭執，同意作為證據，本院復審酌卷內其餘證據資料作成時之情況，並無不法取證情事，自均具有證據能力。
二、訊據被告對其有於附表三所示之時間、地點販賣甲基安非他命予乙○○之犯罪事實坦承不諱；並承認其與甲○○於98年
7、8月間為同居男女朋友關係，其於98年9月20日、9月23日有以0000000000號行動電話與甲○○聯絡，及有以0000000000號行動電話與與戊○○、丁○○聯絡等事實，惟矢口否認有交付甲基安非他命予甲○○及販賣海洛因予戊○○、、丁○○之犯行，辯稱：伊與甲○○分手後，因甲○○積欠伊新臺幣（下同）40萬元之債務，伊向甲○○討債，甲○○才故意這樣說，戊○○則因之前追求伊不成，才會陷害伊，而丁○○之前向伊借錢，伊把丁○○交付之支票拿去作票貼卻跳票，丁○○可能因而不滿，故意誣陷云云。選任辯護人則辯稱：被告與甲○○間是合資購買或是互相轉讓甲基安非他命云云（見本院卷第100頁反面）。
三、惟查：被告雖以前詞為辯，然，
㈠、就甲○○部分：
１、證人甲○○於98年9月24日警詢中證稱：「98年9月20日13時左右，在臺中縣○○鄉○○路○段龍井鄉公所前，向己○○購買1包安非他命毒品0.93公克（含袋重），價錢為3000元」、「於98年9月23日0時0分許，在臺中市○○區○○路與甘肅路口之水果攤前向己○○購買毒品，購買1包重量
0.93公克（含袋重），並向她要了1小包海洛因毒品（重量不清楚），價錢為3000元」等語（見他字第4841號卷第5頁）；於同日偵查中具結證述：「第二次是在98年9月20日中午休息時間，也是在臺中縣龍井鄉公所前，以3000元跟己○○買安非他命，重量也是『41』，第三次是在98年9月23日凌晨，在臺中市○○路跟甘肅路、漢口路的五叉路口，我以3000元跟己○○買了安非他命，重量也是『41』」等語明確（見同上卷第10頁）；嗣於本院審理時到庭具結證稱：「（問：何期間開始與被告同居？）98年5月至98年7、8月」、「（問：你是在98年9月24日被查獲，那時候是否還在同居？）沒有。那時候我與被告吵架」、「（問：你們從何時開始吵架？）98年7月、8月左右，吵完架就沒有在一起」、「（問：你跟被告吵架之後，你們還有很多次的電話聯繫，你說你們主要是在聯繫什麼？）被告跟我要錢也有，如果我跟臺北買不到毒品的時候，我會向被告討甲基安非他命」、「（問：本案你在警、偵訊中所言，是否都是出於自由意識所述？）是」、「（問：警、偵訊筆錄，是否有看過才簽名？）是的」、「（問：警察跟檢察官是否沒有對你有強暴、脅迫等等不法的行為？）沒有」、「（問：你在警、偵訊講到三次跟被告購買甲基安非他命的時間、地點、金額等情，都是你自己所述的？）是」、「（問：上開第二分局警卷第56、64頁，同一天通話的有多通，是否是談到毒品，才要這麼多通接洽、聯繫？）應該是」、「（問：98年9月20日、98年9月23日你與被告見面後，是否有拿到甲基安非他命？）應該都有」、「（問：你之前所稱的四一仔，是否就是四分之一錢，淨重1公克的甲基安非他命？）是」、「（問：你當初在警局指述被告有賣給你甲基安非他命三次，是不是警察告訴你叫你要據實供出毒品來源受手，你才講出被告的？）警察說叫我要供出上手，所以我才講出被告」、「（問：依你所述你這三次的毒品來源，確實是被告給你的？）是」、「（問：警察當初叫你供出上手，是不是問你說：毒品到底是跟何人買的？）是」、「（問：你講說是跟被告買的，這部分應該是實在的？）是。那時候警察叫我供出上手，我有主動說是跟被告買的，這部分是事實」、「（問：問所以當時你跟警察說你是向被告購買甲基安非他命，你所說的是事實，而不是故意要陷害被告？）是」、「（問：當時你跟被告是男女朋友關係剛分手？）是」、「（問：所以你跟被告應該還具有相當的感情基礎，你不會故意陷害被告？）她有跟我要錢，我有覺得心煩，但是我不會故意害她」、「（問：你在警詢中說：購買價格是三千元，是你自己的意思所述，不是警察要你這樣說的？）是。是我自己的意思所講出來的」等語綦詳（見本院卷第88頁反面、89、91頁反面、93頁反面至96頁、98頁、99頁），勾稽比對通聯紀錄（見第二分局警卷第56、64頁）與證人甲○○所述相符，據上，足認被告確有於98年9月20日及98年9月23日各向被告表明欲購買3000元之甲基安非他命，嗣被告亦確實各交付3000元之甲基安非他命予甲○○之情事，委無疑義。被告猶辯稱：未交付甲基安非他命予甲○○云云，顯不足採信。
２、又證人甲○○於本院同次審理時，雖亦證稱：警詢時警察有說不交人，就要辦伊販毒、槍砲，當時伊所述不實。伊與己○○是共同出錢，伊拿錢請己○○幫伊購買甲基安非他命云云，然此業據證人即當時查獲甲○○之警員到庭具結證稱：「（問：查獲被告販賣甲基安非他命給甲○○的過程為何？）我們在98年9月24日查獲甲○○持有甲基安非他命以後，再詢問甲○○他所持有的第一、二級毒品來源為何，甲○○就提供我們他是向名為己○○的女子所購買，我們就請甲○○提供己○○的年籍資料供我們調閱己○○的相片、年籍，我們再提供給甲○○指認，然後我們就問甲○○，現在是否可以聯絡到己○○，甲○○說可以，然後甲○○當場打電話與己○○聯絡佯稱要向她購買二級毒品甲基安非他命，然後我們就前往他們所聯絡的地點就是漢口路與甘肅路的皮爾卡登大樓，結果沒有，又聯絡在台中縣龍井鄉公所前要交易，我們就帶甲○○過去，結果還是沒有看到己○○，起訴書附表記載甲○○向被告購買甲基安非他命的兩個時間，是甲○○供出的」、「（問：提示警卷6818號卷第56、64頁，這些通聯紀錄是警方何時調取？《提示並告以要旨》）我們當時只是單純以甲○○的手機查看播出及收話紀錄而已，還沒有去調取通聯紀錄，上開通聯紀錄不是我們去調取的，應該是分局的偵查隊後續去調取追查的，我是派出所的警員」、「（問：在甲○○供出有在98年9月20日、98年9月23日購買甲基安非他命兩次之前，你們有無任何事證，知道己○○有販賣毒品給甲○○？）沒有」、「（問：在甲○○供出於前開二次時間向己○○購買甲基安非他命二次之前，你們有無掌握到甲○○與己○○有男女朋友關係？）是甲○○講出來我們才知道，甲○○是先講向己○○購買，我們才問他為何知道己○○的年籍那麼詳細，甲○○才告訴我們他跟己○○之前是男女朋友關係」、「（問：有無告訴甲○○如果不指證己○○販賣甲基安非他命給他，就要辦甲○○販毒及槍砲等罪？）沒有」、「（問：提示警卷第頁6起，甲○○的警詢筆錄，這份筆錄是你製作的嗎？《提示並告以要旨》）是」、「（問：製作的過程是否依照刑事訴訟法規定一問一答，並且全程錄音？）是。還有錄影」、「（問：上開甲○○警詢筆錄的內容都是甲○○基於自己自由意識所供出？）是」、「（問：問製作筆錄之前，以及製作筆錄的過程中，有無教導甲○○要如何回答你們的問話？）沒有」、「（問：製作警詢筆錄過程之前及製作的過程中，有無教導或暗示甲○○要如何回答你們的問話，要指證己○○販賣甲基安非他命給他？）沒有」、「（問：問你們除了告知甲○○供出上手依法可以減刑外，有無告訴甲○○要咬己○○販賣甲基安非他命？）沒有」、「（問：有無告知甲○○，己○○確實有在販賣，要甲○○咬己○○販賣毒品？）沒有」等語（見本院卷第131頁反面、132、133頁），足認甲○○上開辯稱怕遭移送販毒、槍砲，而敘述不實云云，尚屬無稽，況甲○○經本院審理訊問時，復證稱當時警察並無 何伊 涉嫌販毒、槍砲之具體事證等語（見本院卷第94頁），且復依其自由意志而為上開１之證詞明確，足認甲○○於本院改稱警詢不實云云，顯係維護被告之詞，並不足採。從反面言之，甲○○於本院審理時猶企圖改稱以維護被告，足見渠與被告間尚存有相當情誼，茍被告確無販毒予甲○○之情事，甲○○當無故為誣陷被告之可能，益徵甲○○上開被告販毒之證詞並非虛妄。
３、承上，甲○○有於98年9月20日、98年9月23日各向被告「購買」3000元之甲基安非他命之事實，灼然甚明，惟須進一步審究者，被告販毒予甲○○是否基於營利之意圖而為？是否有賺取價差？按毒品及價金收受之雙方，其中一方將毒品交付他方，究係販賣毒品、轉讓毒品，原即均屬可能，其區別當在究係出於何種犯意，倘係基於營利之意圖而收受價金並交付毒品，自應認係販賣毒品；倘係基於轉讓之犯意，縱非無償，而以原價或低於原價交付毒品予他人，仍應論以轉讓毒品罪（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
一般而言，毒品交易乃屬重罪，販賣者若非有利可圖，通常不致冒險而為，故一般足可推論販賣者係基於營利意圖而為，乃屬常態，然本案被告與甲○○間，於98年7、8月間猶屬同居男女朋友關係，業據其等供明在卷，則於98年9月20日、98年9月23日交易毒品時，其等才剛分手不久，復觀之卷內通聯紀錄所示（見第二分局0000000000號警卷第53至69頁），其等間確有密集通聯往來，甲○○尚有被告居住大樓之進出管制卡（見本院卷第15、132頁反面），且如同上述，甲○○於本院審理時猶有維護被告之詞，顯見其等於98年9月間尚存有非常密切之情誼無疑，因而被告斯時交付甲○○毒品時，並未基於營利之意圖而賺取價差，亦非悖離常情。故被告雖有交付毒品予甲○○並收取金錢之事實，然考量本案交易雙方之特殊情誼關係，在無具體事證足資認定被告確係基於販賣營利意圖而交付毒品之情形，依罪疑唯輕原則，本院尚難遽認被告係基於營利之意圖而交付毒品，而只能論以係基於轉讓毒品之犯意而為，併此敘明。
㈡、就戊○○部分：證人戊○○於98年9月1日警詢中證稱：「己○○跟我是同村的人，我是於97年7月間親自向己○○詢問有無毒品，她跟我說要的話可以跟她拿」、「（問：是向己○○買還是無償向她索取毒品？）是跟她買」、「我於97年12月份間向己○○購買一級毒品海洛因時，約定交易地點均於臺中市○○區○○路與漢口路口小北百貨旁」、「我均是以我的行動電話0000000000撥打己○○的行動電話聯絡後，我就直接前往西屯路與漢口路口小北百貨旁等候，每次均為1000元向己○○購得0.2公克一級毒品海洛因吸食」、「經我當場指認於97年12月5日23時36分（如0000000000通聯紀錄）為第一次交易時間，第二次是於97年12月17日18時42分（如0000000000通聯紀錄），交易地點均是位於臺中市○○區○○路與漢口路口小北百貨旁」、「（問：你是如何確定是交易毒品日期、時間為上述所指證之時、日？）因為我知道第一次交易時，我是下班後在家約23時撥打給己○○後，前往交易地點，而我見0000000000於97年12月5日通聯紀錄內，確實有我約於23時撥打給己○○，於同日23時36分又撥打一次，該次為我抵達交易地點：臺中市○○區○○路與漢口路口小北百貨旁，且與我路程時間非常吻合《約30分》所以我確定；第二次《17日》是我下班後直接前往，所以我記得是約於18時」、「（問：你與己○○交易一級毒品海洛因，是如何交易？）一手交錢，一手交貨，是己○○親手將一級毒品海洛因拿給我，由她親手向我收取交易金額1000元」等語（見98年度偵字第5717號卷第38、39頁）；復於同日偵查中具結證述：
「（問：你今天在警詢中說的向己○○買毒品過程是否屬實？）實在」、「（問：你有無看筆錄？）有。我有看週才簽名」、「（問：調查筆錄有無按照你的陳述記載？）有」等語明確（見同上偵查卷第53頁），勾稽比對通聯紀錄（見98年度偵字第5717號卷第45、46頁）與證人戊○○上開所述相符，準此，足認證人戊○○確有上開兩次向被告購買毒品海洛因之行為，甚為明確，再參之被告亦自承其因遭通緝，一直以來都是委請戊○○回其父親家幫其拿信件乙節（見本院卷第143頁反面），足見被告與戊○○間堪稱熟稔，衡情，證人戊○○自無故為誣陷之可能，至被告辯稱戊○○可能追求伊不成而生氣云云，然參諸被告於本院審理時自承：戊○○是於97年上半年追求遭拒絕（見本院卷第144頁），迄至97年下半年，戊○○猶一直幫忙被告拿取信件等情，戊○○自無因追求遭拒絕而生氣可言，否則，焉有可能持續幫被告忙？被告所辯，顯與事實不符，並不足採。另戊○○雖於99年3月25日偵查中改稱：當時是被告叫一不認識之男子前來交易毒品云云（見99年度偵緝字第302號卷第40頁），惟此部分業據被告否認在卷（見本院卷第146頁反面、147頁），依目前卷內資料，尚乏證據足資認定另有一男子送貨，且參酌證人戊○○於上開98年9月1日警詢時證述是己○○親手交付毒品並收錢等情綦詳，斯時距交易毒品時間較近，記憶應較清晰可信，故本院認定證人戊○○於98年9月1日之證詞較為可採。
㈢、就丁○○部分：證人丁○○於98年1月16日警詢中證稱：係向名叫富美之女子購買毒品，每次購買金額約2萬元許，數量1錢多、地點在臺中市○○○○○路口等語（見98年度他字第514號卷第
7頁）；復於同日偵查中貝結證稱：「共交易三次，第一次是在97年9月間，第二次在97年11月間，第三次是在前三天買的」、「（問：富美特徵？）他約35歲」、「（問：知否他的住處？）他家在水湳機場旁的公明村」等語（見同上卷第29頁），且核對通聯紀錄（見99年度偵緝字第302號卷第45頁）97年11月間證人丁○○確有與被告有11筆通話紀錄，足認證人丁○○所述，尚非無稽，復參以被告供承其與證人丁○○間曾有借貸關係，據此，足認彼此間有一定熟識與信賴關係，否則，被告不可能任意借錢與證人丁○○，衡情，證人丁○○當無誤認被告或任意誣陷被告重罪之可能，而證人丁○○上開證詞復經具結擔保其真實性，衡之常理，證人丁○○當無甘冒偽證之處罰而故為虛妄之可能，是證人丁○○之證詞應堪採信。被告雖辯稱證人丁○○是因跳票而懷恨故意誣陷云云，核屬臆測之詞，尚不足採。至價格部分，雖證人丁○○證稱2萬餘元，本院則採最有利於被告之認定，認定為2萬元。
㈣、就乙○○部分：被告自白販毒之部分，核與證人乙○○於警詢、偵查中之證詞相符，足堪採信。又檢察官雖起訴認為連祈仲、林添隆為共犯，惟此業據被告迄自偵查、本院審理時均否認在卷，復於本院審理時供稱：「（問：林添隆、連祈仲是否知道妳交給他們的VCD紙盒裡面是裝有甲基安非他命？）他們不知道」等語（見本院卷第146頁反面），再參諸證人乙○○於偵查中證述：「（問：你在99年1月21日下午4點4分跟己○○講完最後一通電話，何時買到毒品？）大概5點多，出來交貨的人是我不認識的‧‧這次是一個男生開車載另一個男人來，他拿VCD影片的紙盒裝的」等語（見98年度他字4841號卷第58、59頁）；復於本院審理時具結證稱：「提示同上卷（P58起），你之前在偵查中稱99年1月21日傍晚5時許，壹個開車的人，載另一男子來，他拿ＶＣＤ的紙盒裝的，你所稱的上開紙盒裝的東西是否為甲基安非他命？《提示並告以要旨》）是。這次我記得是開轎車，是坐在副駕駛座的人，把裝有甲基安非他命的毒品給我，兩千元我也是給這個人，紙盒裡面裝的甲基安非他命是壹包，重量多少我不知道，我沒有秤」、「（問：你認識98年1月21日送交你毒品的那兩之男子嗎？）不知道。我之前沒有看過他們，我不認識他們」、「（問：在你跟他們交易之前，他們是否知道紙盒裡面裝的是甲基安非他命？）我也不知道，我拿錢給他們就走了」、「（問：問紙盒開啟的地方有無黏貼？）忘記了」等語（見本院卷第136頁反面、137頁），再參以一般毒品交易，通常係以透明塑膠袋或衛生紙包裝之，則運送者憑肉眼很容易即可辨識出運送物品為毒品，自難諉為不知，然本案既係以不透明之VCD影片紙盒包裝，則被告若未明白告知運送物為毒品，雖代為運送之連祈仲、林添隆有代為收受乙○○交付之2000元乙情，惟代為運送之連祈仲、林添隆既難從包裝上辨識出運送物品為毒品，即難遽認渠等可知收受者乃販毒之價金，自難遽認有販毒之犯意聯絡，且依目前卷內資料，檢察官並未就此部分訊問過連祈仲、林添隆，以查明真相，據此，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認連祈仲、林添隆為共犯關係，其理至明。職是，就此部分，本院僅能認定係被告單獨販賣2000元甲基安非他命予乙○○，併此敘明。又被告99年2月2日為警查獲時所查扣之米黃色晶體16包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重86.7公克、驗前總純質淨重約59.12公克），有該局99年2月25日刑鑑字第0990020369號鑑定書乙份在卷可參（見99年度偵字第3329號卷第58、59頁），且此部分亦據被告供承是販賣予證人乙○○後所剩之毒品（見本院卷第142頁反面），足認被告有上開販賣甲基安非他命之犯行明確。
㈤、至被告聲請本院函調被告持有丁○○簽發之支票正本及退票理由單，欲證明彼此間有借貸關係，丁○○可能因退票而故意陷害伊云云，然縱退票為真，亦不足以證明丁○○確係因退票而故意誣陷被告販毒屬實，其間顯無必然關係，且本院據上心證已明，因認就此部分之調查證據，核無必要，附此敘明。
㈥、此外，並有扣押物品目錄表、現場圖、查扣證物照片附卷可稽（見臺中市警察局移送卷第24至30頁），復有SONY廠牌行動電話2支（分別係供插入0000000000、0000000000號門號卡而供被告轉讓毒品予甲○○及販毒予乙○○所使用），及0000000000號門號卡1張扣案可佐。
四、又查，本件雖無從得知被告販賣毒品海洛因及甲基安非他命時，其購入海洛因及甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告販賣海洛因予戊○○、丁○○及販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，其與證人戊○○、丁○○、乙○○並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售之理？是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭販賣毒品予戊○○、丁○○、乙○○及轉讓毒品予甲○○之犯行，均堪予認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決參照）。核被告所為，就附表一所示交付第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，公訴人認被告所為係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，因本件基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條。
㈡、查被告販賣第一級毒品之行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條業已修正，並經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第三日起發生效力，應於00年0月00日生效施行，依刑法第2條第1項規定，自應為新舊法比較。按修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項則修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關罰金刑之法定刑部分已為提高，自以修正前之法律較有利於行為人。又按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；第2項並增定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是如行為人於毒品危害防制條例修正施行前，於偵審中自白或供出其他正犯或共犯時，得邀減刑之寬典，自以修正後之毒品危害防制條例對行為人較為有利。然本件被告就上開販賣第一級毒品犯行部分於偵查中及審判中均未自白犯行，是修正後之規定並未有利於被告。綜上比較結果，就被告販賣第一級毒品之犯行，應整體適用修正前之毒品危害防制條例對其有利，自應適用修正前之規定作為論罪科刑之依據。是被告就附表二所示之販賣第一級毒品予戊○○、丁○○之犯行，均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢、核被告所為，就附表三所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈣、又檢察官聲請併案審理部分，與前揭起訴成罪部分，核屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈤、被告持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，復進而轉讓或販賣，其持有毒品之低度行為，分別為轉讓或販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯附表一、二、三轉讓或販賣毒品之行為，共6次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥、被告前因妨害自由案件，經本院判處有期徒刑6月確定，嗣於民國95年5月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪因法定本刑為「死刑、無期徒刑」、販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，就其餘有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。
㈦、又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告販賣第一級毒品，對象、數量及所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，各予以酌量減輕其刑，並就加重之部分，依法先加重其刑後減輕之。
㈧、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6958號判決意旨參見）。本案被告就其所為如附表三所示之販賣甲基安非他命犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯罪，就此部分，應依現行施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重其刑（上述累犯加重，無期徒刑依法不得加重部分應除外），後減輕之。至被告供出之上手 張玉英 迄至本院辯論終結，未見查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑之適用。
㈨、爰審酌被告明知為禁藥，不得轉讓，竟違反法令，又為圖私利販賣毒品，所為均係屬戕害他人健康之行為，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，使施用毒品者為籌措購毒金額，可能作奸犯科、鋌而走險，對社會治安所生之危害甚鉅，又審酌其轉讓、販賣次數次數，暨每次販賣之數量、所得非多，及犯罪後僅坦承部分，猶否認大部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈩、又刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。而毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定屬絕對義務沒收，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院97年度729、1163、1612、2160、3915號判決意旨參照）。經查，扣案之甲基安非他命16包，為被告販賣乙○○後所剩餘之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收銷燬之。本案扣案之SONY廠牌行動電話2支，其中1支（扣押物編號10）內含0000000000號門號卡1張，為被告所有，供本案販毒聯絡使用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次犯行之論罪科刑主文項下分別予以諭知沒收。至扣案被告所有之另1支SONY廠牌行動電話（扣押物編號12），係供插入0000000000號門號卡而與甲○○聯絡轉讓禁藥所使用，亦據被告供承在卷（見本院卷143頁），爰依刑法第38條第1項第
2款規定在各次犯行下予以宣告沒收（最高法院99年度臺非字第199號刑事判決意旨參照）。又未扣案之行動電話0000000000（含門號卡），為被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第143頁），係供與戊○○、丁○○聯絡本案販毒使用，雖未據扣案，惟既無法證明業經滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應宣告沒收之，併在各次犯行之論罪科刑主文下，分別諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是本件被告販賣毒品所得如附表二、三所示之金額（合計共2萬4000元），雖均未據扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並在各次犯行之論罪科刑主文下，均分別諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴及就同一事實移送併辦意旨略以：被告己○○基於持有第一級毒品海洛因之犯意，為警於99年2月2日下午2時許，持本院核發之搜索票，在己○○與連祈仲、林添隆同住之臺中市○○路○段宏福五巷20號7樓租屋處，執行搜索而查獲，並當場扣得己○○持有之海洛因1小包（毛重1公克，驗餘淨重0.2313公克），因認被告己○○就此涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，並業據公訴檢察官當庭補充敘明此部分與前揭起訴成罪部分為數罪關係（見本院卷第143頁）。就此部分，起訴事實業已載明被告己○○持有海洛因1小包之事實，雖原起訴書起訴法條未載明被告另涉有毒品危害防制條例第11條第1項之罪嫌，起訴範圍仍包括持有第一級毒品罪嫌（最高法院96年度臺上字第7106號、96年度臺非字第129號判決意旨參照）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128號判例可資參照）。再者，當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第
1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
三、本件檢察官起訴意旨認被告涉犯持有第一級毒品罪嫌，無非係以99年2月2日查獲被告時同時查扣有上開海洛因毒品1包資為主要論據。訊據被告固承認當時有查扣該包毒品，惟堅詞否認涉有上開持有第一級毒品犯行，辯稱：伊本身沒有在施用海洛因，該包毒品不是伊所持有，應是上手張玉英先前在伊家中吸食所遺留下來的，並未託伊保管，被查獲時，伊才知有該包毒品等語。
四、經查：被告上開遭查獲住處，除被告居住外，尚有林添隆、連祈仲同住一處，準此，是否足堪認定上開查扣之海洛因必然屬被告所有，已非無疑，且該包毒品數量非多，被告辯稱係上手張玉英先前所遺留等情，亦非顯無可能，復參以被告既無施用海洛因之犯行，而被告販賣海洛因予戊○○、丁○○之犯行均係在97年11、12月間，距今已久遠，尚乏證據足資認定查扣之海洛因確係被告所有，自難遽認被告確有持有第一級毒品之犯行，灼然甚明。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚難使本院遽認被告有上開持有第一級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之第一級毒品犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。又因就此部分，本院認定被告無持有第一級毒品犯行，則扣案之海洛因1包，核與本案犯罪無涉，檢察官亦未就此聲請單獨宣告沒收，自不得予以諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國99年7月30日
刑事第十一庭審判長法官李雅俐
法官王世華法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝惠雯中華民國99年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一┌───┬───┬───┬─────┬───┬───────────┐│編號│對象│時間│交易毒品之│交易地│交易過程│││││種類及價格│點││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│（一）│甲○○│98年9│市價新臺幣│臺中縣│甲○○以門號0000000000││││月20日│（下同）│龍井鄉│行動電話與己○○使用之│││││3000元之甲│公所前│手機序號│││││基安非他命││00000000000000-0行動電│││││毒品（重量││話（經扣案，斯時己○○│││││為俗稱「四││係插置門號0000000000號│││││一仔」，即││SIM卡使用該手機）聯絡│││││4分之1錢，││後，由己○○親持甲基安│││││約淨重1公││非他命毒品，在上開時、│││││克，相當於││地，與甲○○完成交易。│││││己○○經扣│││││││案之甲基安│││││││非他命毒品│││││││包裝中，其│││││││中數包毛重│││││││1.2公克之│││││││甲基安非他│││││││命之量。）│││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│││98年9│甲基安非他│臺中市│甲○○於98年9月22日晚││││月23日│命毒品3000│西屯路│上9時33分許起，即以門││㈡││凌晨（│元。│與甘肅│號0000000000行動電話與││││係交易││路口│己○○使用之手機序號││││毒品完│││00000000000000-0行動電││││成之時│││話（斯時己○○係插置門││││間）│││號0000000000號SIM卡使│││││││用該手機）聯絡後，由劉│││││││ 玉美 於翌日（23日）凌晨│││││││，親持甲基安非他命毒品│││││││，在上開時、地，與 林明 │││││││炎完成交易。│└───┴───┴───┴─────┴───┴───────────┘各次主文均如下：
己○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之SON
Y廠牌行動電話壹支沒收。附表二┌───┬───┬───┬─────┬───┬───────────┐│編號│對象│時間│交易毒品之│交易地│交易過程│││││種類及價格│點││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│㈠│戊○○│97年12│海洛因毒品│臺中市│戊○○以門號0000000000││││月5日│1000元│西屯路│號行動電話與己○○之門││││晚上││與漢口│號0000000000號聯繫交易││││││路口之│毒品細節後，己○○持海││││││「小北│洛因毒品，在上開時、地││││││百貨」│完成交易。││││││附近││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│││97年12│海洛因毒品│同上│戊○○以門號0000000000││㈡││月17│1000元││號行動電話與己○○之門││││日下午│││號0000000000號聯繫（斯│││││││時己○○位在臺中市永春│││││││東路111號電信業者基地│││││││台附近）交易毒品細節後│││││││，己○○持海洛因毒品，│││││││在上開時、地完成交易。│││││││││││││││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤││丁○○│97年11│海洛因2萬│臺中市│丁○○以門號0000000000││㈢││月間某│元（約1錢│文心路│號或門號0000000000號行││││日│重）│與大雅│動電話與己○○之門號││││││路口│0000000000號行動電話，│││││││以通話或簡訊之方式聯絡│││││││後，己○○前往上開地點│││││││交易完成。││││││││└───┴───┴───┴─────┴───┴───────────┘
㈠、㈡各次主文均如下：己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢之主文如下：
己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年玖月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
附表三┌───┬───┬───┬─────┬───┬───────────┐│編號│對象│時間│交易毒品之│交易地│交易過程│││││種類及價格│點││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│（一）│乙○○│99年1│市價2000元│臺中市│乙○○於該日下午3時許││││月21│之甲基安非│臺中港│起，以其妻 黃柔嫚 申辦之││││日│他命毒品│路3段│門號0000000000號行動電││││││118之│話、其朋友「 阿明 」申辦││││││68號「│之0000000000號行動電││││││台糖量│話與己○○使用之行動電││││││販店」│話（序號：││││││附近│00000000000000-0，斯時│││││││插置門號0000000000號│││││││SIM卡，該SIM卡、手機均│││││││經扣案）聯繫，雙方以「│││││││影片」為毒品代稱，其中│││││││「國片」為甲基安非他命│││││││，「洋片」為海洛因毒品│││││││。經約定交易細節後，由│││││││己○○指示不知情之連祈│││││││仲駕駛自小客車，搭載林│││││││添隆（綽號小烏龜）於同│││││││日下午5時許，將VCD紙盒│││││││（內裝甲基安非他命毒品│││││││）交付予乙○○並收取│││││││2000元。│└───┴───┴───┴─────┴───┴───────────┘
主文如下：己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命共拾陸包，均沒收銷燬之；扣案之SONY廠牌行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。