裁判字號：臺灣臺中地方法院97年建字第181號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺中地方法院民事判決97年度建字第181號原告龍門營造股份有限公司法定代理人 馬郭錦綢 訴訟代理人 謝勝隆 律師被告光利鐵工廠股份有限公司法定代理人 柯陳花 訴訟代理人 柯水吉
馮鉦喻 律師複代理人 陳憶琳 上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。原告起訴原主張被告有遲延工作之債務不履行情形，請求解除契約後之回復原狀，及主張被告有虛報合約價額以詐取工程預付款之情形，請求撤銷契約後之回復原狀，嗣於本院審理中之民國98年5月11日追加主張被告有工程逾期之情形，請求被告給付逾期罰款。經核原告前開追加並不妨礙被告防禦與訴訟終結，依上開規定，原告所為訴之追加，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告於95年3月間，與被告簽訂工程合約（即原證1，下稱原
證1合約），約定將原告承攬之臺灣電力股份有限公司（下稱 臺電 公司）之「新建霧社溪橋及萬大廠區至壓力鋼管過河段道路工程」（下稱原告承攬之臺電工程）中之「鋼便橋」部分（下稱系爭工程）交由被告施作，約定承攬報酬為新臺幣（下同）5,634,825元。於系爭工程進行期間，被告已陸續領得工程款達3,417,254元，惟原告於95年11月間，函知被告進場時程，被告即延誤至96年1月11日始進場，且品質欠佳，迭經催告被告補正，惟被告竟僅函覆稱：延宕工期係因業主變更設計所致，非可歸責被告，甚而要求原告一次付清餘款，始願依約完工云云。縱然本件有業主變更設計之情事，依兩造合約第10條約定，原告本有隨時變更計畫之權，被告有配合之義務，則被告債務不履行事實已明確，既經原告依法定期催告後仍未履行，原告爰依民法第503條、第254條規定及兩造合約第19條約定，解除兩造合約，則被告就所領得之3,417,254元，即屬無法律上之原因而取得，依民法第259條、第179條規定，被告自有返還義務。而原告先就被告未實際施作之項目金額即2,406,654元為一部之請求。又原告急於趕工之際，赫然發現被告與訴外人即向原告取得臺電工程現場經營權利之 徐寶進 間，竟有虛報合約價額，以詐取工程預付款之情事，即被告與徐寶進間就系爭工程另定乙份合約（即原證25，下稱原證25合約），約定價額僅有2,346,756元，足見被告有詐欺、偽造文書之情，原告依民法第92條規定撤銷意思表示後，請求被告依民法第111條規定返還其所領得之3,417,254元。原告先就被告未實際施作之項目金額即2,406,654元為一部之請求。又上開解除契約後回復原狀及撤銷契約後回復原狀二請求權，請求法院擇一有理由為判決。另外，被告就系爭工程延誤290日，即96年7月1日至97年4月15日，依原證25合約第6條、第18條約定逾期計算方式，日罰11,734元，則此項逾期罰款金額為3,402,860元（計算式：11,734元×290日＝3,402,860元）。爰在訴之聲明範圍內為本件請求等語。並聲明：⒈被告應給付原告2,406,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈依臺電公司規定，工程預付款為工程款總額之3成即1,690,
448元，徐寶進為貪圖巨額之業主工程預付款，擅用原告原本為因應工地方面有與業主為文書往來需要而留用之「副印」，與被告間另行製作原證25合約，約定總價為2,346,756元。則原告先前因不實之原證1合約所支付之預付款1,690,448元，乃係受徐寶進及被告共同欺罔所交付。況若原證1合約之金額係於估價時不正確所致，依常例，本應事後再製發折讓單以明法定稅賦責任，然雙方均未為之，且被告於95年3月5日票款兌現後，隨即於95年3月10日將其中之850,000元退還予徐寶進，而徐寶進迄今亦不曾將上開款項繳回原告或用於系爭工程，可推知被告確有與徐寶進共同欺瞞原告以詐領工程預付款之事實。況原證1合約與原證25合約均於95年2月15日同一天締結，被告亦均有簽章，自已事先明知其中一份合約內容並不實際履行之情事，豈有成立所謂表現代理之可能。且徐寶進並未使用原告之副印於簽收850,000元之收據上，又徐寶進於原告公司並無任何職銜，何來表現代理之情事。
⒉原證25合約之性質屬帶工不帶料，但原證1合約有帶料部分
，因被告出具面額1,491,606元之統一發票並為原告購買材料，此自得推斷兩造就材料部分尚保留買賣之關係，即被告有備料義務，且材料亦係由被告為加工、塗裝後，始運至工地為安裝，故上開材料尚在被告實質占有中，並未中斷，而被告未理會 練正亮 事前警告及遵守原證25合約第13、15條約定及時搬離堆置於河床上鋼料，致該鋼料遭大水流失，而原告事後須再向訴外人臺作工程有限公司補進此一不足部分之材料以因應後續施作，故被告交付系爭工程前之利益及危險負擔，依原證25合約第15、16條及民法第373條、第508條第1項規定，此滅失之風險，自應由被告承擔，故被告就前開滅失之鋼料，自有補足義務。
⒊原證25合約第19條係明示為「解約」規定，且依該條規定，
解約後，兩造尚有結算材料、工程款及損害賠償之權利義務存在，而非被告所稱係終止契約。
⒋被告僅施作原證25合約約定8項工程之其中3項，即鋼料加工
、塗裝、運費，合計1,010,600元，然卻受領原告給付之工程款3,417,254元，故原告溢付工程款2,406,654元，原告乃請求被告返還該溢付工程款2,406,654元部分。而被告以95年6月28日發票請款235,200元部分雖非原證25合約之範圍，係兩造另行協議，然該部分還是支付系爭工程之款項，且該部分被告有施作，故應算入原告給付被告之工程款總數。
⒌系爭工程原本應於95年11月10日起施作至96年1月20日止，
因該期間為霧社溪之枯水期間，為施作之最佳時間，故原告當時即先以備忘錄通知被告進場時程。惟被告施作橋柱吊裝時，本當於溪床上之預定位置，先將其鋼質橋柱分段吊裝於原告已鑽妥之基樁內，再依序組立，俾後續之橋面施作，惟該鋼便橋原定之10支橋柱，有4支係被告根本未為吊裝，而實際有施作之6支部分，其中4支未組立完成，另2支則僅施作最底層之橋柱，此後，被告即未再繼續施作此一橋柱吊裝工作。又被告遲延進場施作期間，適逢溪水高漲而沖毀被告已施作之大部分。又在同一時間，原告亦再發現被告運來工地之鋼橋柱等附件，品質不符約定之作業規範，故原告除以函文催促外，口頭上亦曾多次催促，惟均遭被告敷衍以對。而被告前所施作橋墩鋼柱遭大水淹沒部分，因被告不繼續施作，故原告只好自行修復。再者，原告基樁開挖工程延宕實係肇因於被告施作時不慎掉落鐵件於第8號基樁所致，造成該基樁無法與其他9支基樁同時間施作，又因電廠洩洪或颱風過境等因素，以致於96年7月18日才完成該支基樁的澆置混凝土工序，並無被告所辯基樁未完成致其無法進行吊裝工作之情形。至原告施作時增設套管，係俾更滑順吊放H型鋼樁入孔，此項套管無礙於施作進度。
⒍依原證25合約第6條第2項約定，原告報經業主核備之工程進
度或業主之施工文件為原證25合約之一部分，並為執行之依據。因被告遲未履行致延宕系爭工程進度後，臺電公司於96年2月間曾修改進度表，經修正後，委由被告施作之系爭工程，亦應於96年3月前完成。又依被告最後核定「工進改善計畫」（修正版三版）所附進度改善桿示圖面，當時原告係預定在96年4月25日至5月30日期間內，完成所有場鑄樁（即基樁）、混凝土、橋柱架設及鋼便橋架設等工作。而臺電公司核發原告承攬臺電工程之驗收證明書，其內載明工程逾期天數為198日，以日罰50,000元計，原告被扣罰9,900,000元之工程款，則原告因被告屢屢延誤所衍生之損害，當已發生。
⒎被告所謂之「變更設計」乙節，如指在臺電公司所定之96年
6月30日履約期限後所生者，因被告倘於此之前即已完工，臺電公司根本沒有變更設計之必要，故被告先前之延宕，並不因在後之變更設計而得解免責任。此之變更係因於96年6月30日後，臺電公司為因應強大水流而認要補強所作之修改。而被告如係指在此之前的變更設計，當指「2支鋼柱加粗加長」乙節，惟此部分之材料已交貨，被告並無異議。
⒏系爭工程於97年2月21日起開始基樁整地抽水，而自同年2月
28日起至3月2日期間進行鋼材整理、同年3月3日起至3月15日期間進行鋼材之吊裝、同年3月16日起至3月31日期間即進行橋面覆工板吊裝及整理，如不計非被告施作範圍之橋面覆工板施作，原應屬被告施作範圍之工程係於97年3月15日完成，故逾期罰款可減縮為「自96年7月1日起算至97年3月15日止之259日逾期罰款」。
⒐原證25合約後附報價單所載單價依該合約第4條解釋係包括
完成工程所需之稅費在內，而合約上所載之參考總價亦係參照後附報價單所載單價經加計5%營業稅後之總計金額2,346,756元而來，故本件締約時真意乃實作實算，計價依報價單所列單價為之，再加計5%營業稅額後得其總計金額即為應付之承攬報酬。
⒑被告已有部分工項完成，兩造於結算時理應就該完成部分之
實作數量予以計價，惟被告尚應賠償遲延施作所生之逾期罰款3,402,860元，原告自得據以抵銷前開實作金額，被告就本件所主張工程款已無餘額，故被告無繼續保有原告溢付部分款項法律上理由，自應返還已領工程款3,417,254元，則原告主張就被告未實際施作項目金額即2,406,654元為一部請求。
⒒原告並未就「安全鋼架」、「橋柱變長加長2支」部分追加
施作塗裝、運送，總重11.247公噸，被告應就此舉證以實其說。退步言之，倘本院認為原告就該追加部分有給付價金義務，然因被告係於本件繫屬後始就此追加部分為請求，顯已罹於2年時效期間，原告自得拒絕給付。
二、被告則以：㈠原告於94年11月25日向臺電公司承攬臺電工程後，即於94年
12月12日將上開工程全部轉包予徐寶進、練正亮及訴外人品榮營造有限公司共同承攬。因上開工程名義上仍由原告向臺電公司承攬，故撥款時，需由原告向臺電公司請款後，再予撥款，故原告方將如原證25合約所示之原告及其法定代理人印文之印章授權並交由練正亮與各包商簽約時使用，則徐寶進與練正亮基於上開臺電工程實際承攬人之地位及原告之授權，而與被告簽訂原證25合約，自無詐欺情形。況本院98年訴字第1464號刑事判決已認本件無詐欺情事。
㈡原證1合約原本是連工帶料，原證25合約改成一部分材料由
原告提供，故被告退回850,000元予徐寶進。因練正亮與徐寶進當時為原告之財務人員，且本院98年訴字第1464號刑事判決亦認練正亮係代表原告與被告簽立原證25合約，取代原證1合約，並為系爭工程聯絡人，則原告創設練正亮就系爭工程有代理權限外觀行為應足堪認定。而當時係練正亮打電話給被告法定代理人，稱其叫徐寶進來拿850,000元，故被告未施行詐術，且依民法第169條規定應認被告已退還850,000元予原告，即該850,000元部分應自原告支付工程款3,417,254元中扣除。
㈢原證25合約第19條約定實乃關於合約終止之規定，核與約定
解除事由無涉，原告主張系爭合約業已解除云云，誠屬無稽。
㈣又原告主張依民法第503條規定，解除系爭合約云云，顯屬無據：
⒈原證25合約關於系爭工程工期，並未載明係採工作天、日曆
天，甚至無工期天數約定，僅於合約第6條有關施工期限約定，業主核備之「工程進度表」或業主「施工文件」為合約之一部分等語，足見系爭工程工期係採限期完工之計算方式。
⒉被告負責現場施作部分，乃係於原告完成鑽掘基樁孔至設計
深度後，被告始進行吊裝，則原告完成上揭工項前，被告無進行後續吊裝可能。而第8號基樁重新施作延誤工期，乃係因原告澆置基樁混凝土未符業主要求所導致，此與被告鐵件掉落基樁無關。原告負責完成系爭工程界面即基樁部分確有延宕。且據萬大擴充先期工程第31次施工檢討會報告（下稱原告第31次施工報告），迄至97年2月20日為止，其下期工作重點尚有「萬大廠區至壓力鋼管過河段鋼便橋基樁鑽鑿、灌漿錨筋施作」，是被告於97年2月20日以前根本無法完成吊裝工作，而此階段工作遲延乃肇因於原告未盡協力義務，自不可歸責於被告。
⒊依據證人 羅文權 證述，被告已補正系爭工程焊道之瑕疵。
⒋原告未依原證25合約第5條約定，每月估驗一次而給付前期
估驗款，則被告拒絕後期施工，並以97年1月11日桃園府前梧棲郵局第3號存證信函主張同時履行抗辯權，被告自不負遲延責任。
㈤原證1合約已被嗣後之原證25合約所取代，而原證25合約並
無約定被告負有備料義務，其報酬並不包括材料費，故原告自應將材料交付被告，俾進行鋼料塗裝及吊裝等，詎原告就系爭工程之備料部分，請被告代為採購，而被告已將材料運抵工地現場，在兩造無其他約定情形下，原告既已取得鋼料之現實占有，縱令嗣後發生大水而流失，被告亦不負有補正之契約上義務。
㈥被告確已收受原告所交付之3,417,254元，其中1,690,448元
是原證1合約工程款5,634,825元之三成預付款，然被告已退回原告其中之850,000元；另1,491,606元是原告交付被告買鋼料的款項；又235,200元係別的工程款項，並非系爭工程款。而原證25合約之工項，其中兩造已合意解除「橋面金屬欄杆、橋面伸縮縫」部分之工程；另「A325TYPE3」、「橋面洩水孔（不含安裝）」部分，被告全部尚未施作；現場吊裝部分，被告已吊裝一部分，約30公噸。
㈦原告主張解除全部契約，惟原證25合約解除後，當事人雙方即均負有回復原狀義務，查：
⒈依民法第259條第3款規定，原告受領之給付為勞務，應按原
證25合約所附報價單之價額以金錢償還，則以系爭工程實作數量乘以報價單所載之單價，共計為1,490,041元，分述如下：
⑴實際吊裝噸數30公噸×4,500元/每公噸＝135,000元（未稅）。
⑵被告有就「安全鋼架」、「橋柱變更加長2支」部分追加施
作、塗裝、運送，總重11.247公噸，乘以報價單所載單價後，其稅前金額為49,487元【計算式：〈3,800元（塗裝費）＋600元（運費）〉×11.247公噸＝49,486.8元】。
⑶被告已實際施作鋼料加工費、塗裝費、運費之約定金額1,010,600元，另加計營業稅。
⑷再加計被告本於原證25合約以外之約定而處理覆工板整修費用235,200元（含稅）。
⑸以上合計1,490,041元【計算式：（135,000元＋49,487元＋1,010,600元）×（1＋5%）＋235,200元＝1,490,041元】。
⒉依民法第259條第6款規定，被告本於原證25合約以外約定而代購鋼料，且已加工於系爭工程等原因而不能返還部分：
⑴購買便橋鋼料費用為1,491,606元。
⑵被告再為原告購買安全鋼架及橋柱變更加長2支之材料款項為322,612元。
⑶以上合計1,814,218元（計算式：1,491,606元＋322,612元＝1,814,218元）。
⒊綜上，原告依民法第259條規定應負回復原狀義務之金額為
3,304,259元【計算式：1,490,041元＋1,814,218元＝3,304,259元】，被告自得依民法第334條第1項規定，在原告主張之金額範圍抵銷之。
⒋原告雖同時援引民法第179條規定請求返還，然依據證人練
正亮證稱：被告退給徐寶進之850,000元就是退回給原告等情，是依民法第182條第1項規定，自應認該部分利益已不存在而免負返還責任。
⒌原證25合約報價單所載「本報價單不含營業稅」應係以實作
數量乘以該合約報價單所載之各工項單價，再加上營業稅之總和，而非以報價單所列之數量而計價，則系爭工程總價為實作實算，而稅費之計算，自係在完工結算並確定總價後方予加計。
⒍原告稱系爭工程係於97年3月15日完成，並於98年3月3日完
成驗收，惟被告在98年6月22日已主張有該筆債權存在，並無原告所稱消滅時效問題。
㈧原告所得主張被告逾期罰款部分：
⒈依原告第31次施工報告，因被告在97年2月20日以前根本無
法完成吊裝，則關於逾期罰款應自97年2月21日起算。⒉依民法第251條規定，債務已為一部履行，法院得比照債權
人因一部履行所受之利益，減少違約金。而原告尚有749,691元未支付予被告，該金額自得據以酌減。
⒊另參行政院公共工程委員會所發佈「採購契約要領」第45條
第2項規定，本件逾期罰款亦不宜逾原證25合約書總價20%，應依民法第252條規定酌減之。
㈨退步言之，縱原告得依法解除原證25合約，並已依法行使解
除權，被告亦得依法以上開項目金額抵銷之而無需返還原告任何金額。
㈩並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於95年2月15日與被告簽訂工程合約，約定將原告承攬
之臺電工程中之系爭工程部分交由被告承作，兩造簽訂兩份契約，其中原證1合約約定承攬報酬為5,634,825元（含稅），原證25合約約定承攬報酬為2,346,756元，兩造同意原證25合約書取代原證1合約書為兩造間系爭工程之合約書，原證25合約之承攬報酬不包含材料費用。
⒉依原證25合約約定，被告需按完工期限和工程進度表內所約
定日期完成各階段的工作（第6條）；原告對於系爭工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，被告不得異議，對於增減之數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價（第10條）；被告施作工程，對於原告未驗收接管前，所有已完成或未完成之承攬作業成果及已到場材料（包含原告所供應材料）等，被告應負保管責任，若有損失，概由被告負責，工程全部完竣，經原告監工人員逐項初驗及複驗合格後，方作正式驗收（第16條）；逾期罰款之金額按逾期日數及每日逾期罰款為合約總價千分之5計算，並按日累計（第18條）。
⒊依原證25合約約定，被告應施作之項目為「壹一、10項鋼料
加工費（約定工程款652,000元）、塗裝費（約定工程款309,700元）、A325TYPE3、運費（約定工程款48,900元）、現場吊裝費（數量81.5噸、單價4,500元，合計366,750元）；貳二、12項橋面金屬欄杆；貳二、13項橋面洩水孔（不含安裝）；貳二、14項橋面伸縮縫」，其中兩造已合意解除「橋面金屬欄杆、橋面伸縮縫」部分之工程。另「A325TYPE3」、「橋面洩水孔（不含安裝）」部分，被告全部尚未施作。而被告已實際施作之部分為「鋼料加工費、塗裝費、運費」，兩造約定該部分之金額合計為1,010,600元。另就前開「現場吊裝費」部分，被告已實際吊裝之噸數為30公噸。
⒋嗣兩造再合意追加工程（非原證25合約報價單範圍），約定
由被告另再為原告購買「便橋鋼材（約定款項為1,491,606元）」，施作「覆工板整修（約定工程款235,200元）、安全鋼架及橋柱變更加長2支（兩造同意該部分材料購買款項為322,612元）」，該部分被告已完成。
⒌被告已收受原告交付之工程款3,417,254元，並開立統一發
票票號LV00000000（1,690,448元）、LV00000000（1,491,606元）、MV00000000（235,200元）交予原告，其中1,690,448元部分係「原告依原證1合約工程款5,634,825元給付之三成預付款」；1,491,606元部分係「購買便橋鋼料費用」；235,200元部分係「覆工板整修費用」。嗣被告將1,690,448元部分其中之850,000元交付徐寶進。
⒍系爭工程之施作流程是由原告先鑽掘（鑽鑿）基樁，鑽掘（
鑽鑿）基樁完成經臺電公司檢驗品質合格後，再由被告吊裝第一節之橋柱（被告吊裝之鋼料係先經臺電公司檢驗鋼料規格合格後，復經被告加工後運到系爭工地現場，再經臺電公司檢驗合格始能開始吊裝），之後再由原告澆置基樁混凝土，嗣由被告繼續吊裝第二節之橋柱，全部橋柱完成後，接著由原告負責施作橋面。
⒎被告就系爭工程應施作之材料均已全部運至現場（嗣部分被水沖走）。
⒏原告就系爭工程與被告之聯絡人為練正亮。
⒐原告於97年3月13日以大全街郵局第267號存證信函對被告為
解除承攬契約之意思表示，該存證信函業於97年3月14日送達被告。
⒑原告承攬臺電公司之鋼便橋工程應於96年6月30日完工。⒒被告原主張有另為原告支出吊裝工資90,300元及有追加吊裝數量，該部分被告更正為不主張。
㈡本件之爭點：
⒈程序部分：原告得否追加請求「逾期罰款」？⒉實體部分：
⑴徐寶進是否代表原告收受850,000元？即原告就其所交付
予被告之1,690,448元部分是否已拿回850,000元？⑵原告主張被告「遲延工作」之債務不履行部分：
①被告是否有「遲延工作」之債務不履行之情形？此是否
係可歸責於被告？
（A）被告是否有「焊道粗糙」、「遲延進場施作」、「鐵件掉落基樁孔內致生損害」而「遲延系爭工程」之情事？
（B）被告就系爭工程是否負有備料義務？被告就已進場材料因颱風造成材料流失，被告是否負有補足之義務？②承上，原告得否依原證25合約第19條及民法第503條規
定解除兩造間系爭工程承攬契約？原告是否已依法解除兩造間系爭工程契約？原告得否依民法第259條、第179條規定請求被告返還？得請求返還之金額為何？⑶原告主張因受被告及徐寶進共同詐欺部分：
①原告是否因受被告及徐寶進詐欺而交付前開工程款
3,417,254元？②原告得否依民法第92條規定對被告撤銷其意思表示？原
告得否依民法第111條規定請求被告返還？得請求返還之金額為何？⑷如原告得依民事訴訟法第255條規定追加請求被告給付「逾
期罰款」部分，則原告對被告主張「逾期罰款」部分，得請求之金額為何？⑸抵銷抗辯部分：
①原告是否有就「安全鋼架及橋柱變更加長2支」部分追加
施作加工、塗裝、運送，總重11.247公噸？被告得請求原告給付之金額為何？②被告得對原告主張抵銷之金額為何？
四、得心證之理由：㈠原告是否已拿回850,000元？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。
⒉原告就系爭工程與被告之聯絡人為練正亮，可認原告創設練
正亮就系爭工程有代理權限外觀行為。而被告辯稱：原證1合約是連工帶料，後來原證25合約改成一部分材料由原告提供，所以退回850,000元給徐寶進，當時是練正亮打電話給我，說他叫徐寶進來拿850,000元等語。證人練正亮則證稱：徐寶進向被告拿850,000元，不是我授權他去的，是徐寶進與被告聯絡，徐寶進跟我說他要去拿錢，我正在忙，就叫他自行去拿，他有將錢拿回工地付材料款給包商，當時原告的財務就是我們兩個人，而整個工地的錢都是徐寶進在負責。被告退給徐寶進的850,000元，就是退回去給原告等語（見98年4月14日調查筆錄、99年3月1日準備程序筆錄）。可知，證人練正亮雖未證述其有打電話給被告之情，然徐寶進向被告拿回850,000元，已事先告知練正亮，練正亮並無反對之表示，並表示請其自行去拿；再參諸練正亮與徐寶進係原告承攬該臺電工程之財務人員，練正亮又將該工地之財務交由徐寶進負責，足認徐寶進應係向被告表示其代理練正亮之意思而向被告拿回850,000元，則練正亮就系爭工程有代理權限，其知徐寶進表示為其代理人而不為反對之表示，應對於被告負授權人之責任，從而，原告亦應對被告負授權人之責任。是以，應認原告就其所交付予被告之1,690,448元部分已拿回850,000元。
㈡「遲延工作」之債務不履行部分：
⒈被告是否有「遲延工作」之債務不履行之情形？此是否係可
歸責於被告？⑴證人練正亮證稱：銲道不合格是與橋樑的主樑部分有關，橋
樑主樑材料的加工、運輸、現場加工安裝都是包給被告，該部分須先經由臺電公司品質檢驗，檢驗合格之後才可以吊裝，鋼材是直接進入工地現場。被告於95年12月進場以後，臺電公司過了幾天就來看，看了之後就通知原告焊道有問題，要全部重做，原告發文通知被告，被告大約於96年2月有來修改，但是做了兩次都不合格，後來就由我們自己找有合格證照的電焊師傅來做，直到臺電公司認定合格，我們才開始吊裝，焊道的瑕疵是一進料的時候就有瑕疵等語（見98年4月14日調查筆錄、99年3月1日、99年5月10日準備程序筆錄）。再者，證人即臺電公司之現場承辦人員 羅文權證 稱：原告通知臺電公司進場檢驗鋼料，我們即去現場檢驗H型鋼，規格沒有問題，被告加工後運到工地現場，我們檢驗發現焊道有瑕疵，請被告重新鑿除補焊，後來該瑕疵經補正，再請檢驗公司檢測合格之後，被告就開始吊裝等語（見98年4月14日調查筆錄）。查證人羅文權前開雖證稱焊道瑕疵部分後來有經補正等語，然依證人練正亮所證：被告經原告通知遲未補正完畢，嗣原告始自行補正完畢等語，可知，被告所負責加工之鋼料確有焊道粗糙且遲未依約補正之情形，嗣始由原告自行補正，是被告有遲延系爭工程進行之情事。
⑵證人練正亮又證稱：第8號基樁部分於96年5月21日就有發生
鋼材埋在澆置混凝土中之狀況，至96年7月14日才開始進行套管安裝及重新挖掘等工作項目，是因為大片鐵片掉入無法鑽掘，因河床有水，原先找不出原因，然因鋼鐵是掉在中間，所以要鑽的時候機械會卡住而鑽不下去，最後找人潛水才發現，這是因為被告之師傅將其中一個大的鐵件掉入其中，為了取出該鐵件，該部分延誤了很久，且又遇到下雨，水庫放水無法施作，之後整片河床開挖才處理完畢，該部分處理了好幾個月等語（見99年3月1日準備程序筆錄）。而證人羅文權證稱：原告在澆置基樁混凝土時，因有兩個基樁混凝土磅數不足，我們有請他們將基樁拔除、挖除混凝土，再行施工之時間大概有兩個星期以上，因為被告施工時，施工的角鐵掉進基樁，挖掘時碰到角鐵，機器挖不下去，因此造成挖除困難，有延宕一段時間。如果沒有上開兩個基樁延誤了兩個星期的施工問題，被告應該會繼續吊裝等語（見98年4月14日調查筆錄）。又證人即臺電公司之現場承辦人員 簡世明 亦證稱：後來因有角鐵掉入基樁，造成打樁困難等語（見98年4月14日調查筆錄）。由上開證人之證詞足知，因被告於吊裝過程中將鋼材掉落在基樁孔內，因而致該鋼材埋在澆置混凝土中，嗣原告要將原基樁混凝土挖除時，因該鋼材會卡住機械而無法鑽掘，致使原告挖除基樁混凝土之施工延宕，因而遲延系爭工程。
⑶證人練正亮另證稱：原告於95年11月15日發予被告之備忘錄
是我發文的，這是一開始安排被告進場的順序及加工的順序，有通知被告於96年1月10日要開始吊裝橋樑，被告好像隔了將近1個月才進場施作，我們通知被告吊裝時，被告沒有馬上來，原告有些有用口頭通知、電話聯絡，被告不來，才再發文。且依約定，原告鑽掘基樁後，被告要馬上來吊裝，否則下雨、洩洪之後，所挖掘的基樁會被掩埋，又要重新鑽掘，又會造成延誤。有好幾次被告都遲延約一個星期，而且又遇到下雨，以致於已挖掘的孔被砂石掩埋，所以原告又要重新清理，之後又有同樣的情形，都是被告延誤了好幾天才來，所以亦有同樣的問題。我都會在2、3天前通知被告進場，有時候是一個禮拜前就通知等語（見99年3月1日準備程序筆錄）。益見被告經原告通知吊裝時，未依約及時到場，致原告已挖掘之基樁因遇到下雨、洩洪而遭砂石掩埋，被告顯有遲延進場施作之情形，亦堪認定。
⒉被告就已進場材料，因颱風造成流失，是否負有補足之義務
？⑴按原證25合約第16條約定：「乙方【即被告】施作工程，對
於甲方【即原告】未驗收接管前，所有已完成或未完成之承攬作業成果及已到場材料（包括甲方所供應材料）等，乙方應負保管責任，若有損失時，概由乙方負責。工程全部完竣，經甲方監工人員逐項初驗及複驗合格後，方作正式驗收。
」。
⑵查原證1合約已被原證25合約取代等情，為兩造所不爭執。
另兩造再合意追加工程（非原證25合約報價單範圍），約定由被告為原告購買便橋鋼材，嗣原告已給付1,491,106元予被告購買鋼材，而該批鋼材全部由被告加工後運到現場，嗣一部分因颱風遭水沖走等情，亦為兩造所不爭執（見98年9月23日、99年3月1日準備程序筆錄）。而證人練正亮證稱：
原證25合約只含工不含料，材料係由原告負擔，然後來材料部分，原告又委託被告購買，另外再付該材料款給被告，買的材料又交給被告加工。被告所應吊裝橋柱之前開材料都已運至現場，惟有部分因大水沖走而流失，在被告尚未完成之前，有遇到颱風、水庫放水，我們有通知被告要來搬移鋼材，但是被告並沒有來搬走，後來放在河床上之鋼材被大水沖走流失，我們有把部分鋼材撈上來等語（見98年4月14日調查筆錄、99年3月1日準備程序筆錄）。另證人簡世明則證稱：已經安裝上去的鋼柱並沒有被大水沖走，流失的是放在河床的鋼料等語（見98年4月14日調查筆錄）。可知，依原證25合約約定，材料係由原告負擔，然就合約約定由被告負責吊裝之鋼材，原告又委託被告購買，該購買之鋼材並經被告加工後運至現場，而前開部分鋼材，則在被告尚未吊裝前即被大水沖走而流失。查，前開被大水沖走之鋼材雖非原證25合約報價單約定之範圍內，而屬原告供應之材料，然既已由原告交給被告加工並運至現場，嗣應由被告負責吊裝，即屬原告已交付被告管領之已到場材料，依原證25合約第16條約定，被告應負保管之責，若有損失，即應由被告負責。從而，該部分已進場之材料，因大水造成部分流失，被告應負責補足。
㈢原告得否依合約第19條及民法第503條規定解除兩造契約？
得否依民法第259條、第179條規定請求返還工程款？⒈按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第502、503條分別定有明文。而「除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用」，最高法院89年度臺上字第2506號著有判決足資參照。次按「民法第502條第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地」，有最高法院87年度臺上字第1779號判決可供參照。
⒉查依原證25合約第6條施工期限第2、3項係約定：「甲方（
即原告）報請業主核備之工程進度表或業主之施工文件為合約之一部分，並為執行之依據」、「乙方（即被告）需按完工期限和工程進度表內所約定日期完成各階段的工作」。可知，系爭工程並無以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，系爭工程並非為期限利益行為，兩造亦無約定須於特定期限完成或交付，揆之前開說明，原告並不得依民法第503條、第254條規定解除契約。
⒊復按原證25合約第19條約定：「解約：1.……如有下列情形
之一，甲方（即原告）得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方（即被告）及其連帶保證人應負賠償責任。⑵乙方不能依預定工期完工，或開工後進度緩慢、無故停工，或延遲工程進度，或機具設備不足，或其他無法依約完工之原因，甲方認其不能依約完工時。……2.乙方經前述第⑴至⑽款情節之一被甲方終止合約時，應即停工，……後續工程無論甲方自辦或另招商承辦，應俟工程完工後再行結算，倘有短欠工款，或甲方因乙方違約而招致之一切損失，概由乙方或連帶保證人負責賠償」。可知，該約定名稱雖記載為「解約」，然其內容則均記載為「終止合約」，且該條約定之法律效果為兩造應結算，由被告應賠償原告短欠之工款及原告所受之損失，並非解除契約後之回復原狀，是以，原證25合約第19條應係有關終止合約情形之約定，並非有關解除契約之約定，是原告據以解除原證25合約，並無理由。
㈣原告主張因受被告及徐寶進共同詐欺部分：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有44年臺上字第75號判例參照。
⒉證人練正亮證稱：我已不記得原證1、25兩份契約簽署的時
間各為何時，只記得兩份是分別簽的，原證1是先簽的，原證25是在1個月以後才簽的。因原證1的合約包含材料，後來材料改由原告負擔，而且其中幾項工程取消掉，所以才重新簽原證25合約等語（見99年3月1日準備程序筆錄）。是原告主張前開2份合約是在同一天簽訂，並未舉證以實其說。況被告已將其依原證1合約所領得之工程預付款其中之850,000元交付徐寶進，徐寶進則將該款項拿回原告工地付材料款給包商等情，亦經證人練正亮證述明確，已如前述。是難以被告嗣又簽訂原證25合約而認其有詐欺之行為。
⒊另臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）98年度上訴字
第2544號刑事判決係認定：「該案被告徐寶進向本件原告承攬上開臺電工程後，將鋼便橋委由本件被告施作，並由練正亮代表本件原告與柯水吉簽立工程合約書，因徐寶進及練正亮欠缺資金，竟由柯水吉於95年3月1日填製包含材料在內之不實交易統一發票，交練正亮持向本件原告請領工程預付款而行使之，柯水吉取得統一發票所載之1,609,448元後，即於95年3月10日扣除發票金額之營業稅等相關費用後，交付現金850,000元予徐寶進，徐寶進即以取得之款項購買材料供柯水吉施作之行為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪」；並認定：「前開統一發票金額，並未逾本件原告應支付予徐寶進之款項，亦未逾本件原告授權徐寶進以本件原告名義與本件被告簽訂合約之款項，且統一發票上所記載之品名亦與工程內容相符。又徐寶進承攬本件原告之上開臺電工程係連工帶料，因本件原告亦同意支付工程預付款供徐寶進購買工程所需之材料，徐寶進取得柯水吉所退之材料款後，確有購買材料供柯水吉施作，是尚難認徐寶進有何不法所有之詐欺意圖，復查無其他積極證據足資證明徐寶進有何詐欺犯行，而認徐寶進被訴之詐欺犯行不能證明」等情，業經本院依職權調閱前開卷宗核閱無訛。可知，前開刑事判決固認徐寶進所為犯有修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，然其被訴之詐欺犯行則不能證明。是以，原告主張以前開刑事判決作為被告與徐寶進共同詐欺之證據，即難憑採。
⒋上開證據均不能證明被告及徐寶進有共同詐欺之行為，原告
復未提出其他證據證明之，是原告主張被告與徐寶進有虛報合約價額以詐取工程預付款，即無理由。從而，原告主張依民法第92條規定對被告撤銷其意思表示，並依民法第111條規定請求被告返還所領得之工程款，即屬無據。
㈤原告對被告主張「逾期罰款」部分，得請求之金額為何？⒈按原證25合約第4條約定：「全部工程參考總價計2,346,756
元整，以上總價僅供參考，本工程按實作數量計價，……」、第18條約定：「乙方（即被告）倘不能依照甲方（即原告）所核定的月工程進度表配合施工，其所延工期應賠償甲方損失。每延1日乙方願賠償本合約工程總價之千分之5予甲方，並累計計算，……」。又依原證25合約第6條施工期限第2、3項係約定：「甲方（即原告）報請業主核備之工程進度表或業主之施工文件為合約之一部分，並為執行之依據」、「乙方（即被告）需按完工期限和工程進度表內所約定日期完成各階段的工作」。可知，原證25合約之工程總價係以實作實算計價，且原告與臺電公司約定之完工期限和工程進度為原證25合約之一部分。
⒉依臺電公司99年3月17日D萬工字第09903000321號函檢送其
於96年5月9日准予備查之原告工進改善計畫（修正版三版），其中原告承攬之臺電工程進度改善桿示圖，其中場鑄樁混凝土（含橋柱架設）預定之工期為96年4月25日至96年5月10日；鋼便橋架設預定之工期為96年5月11日至96年5月30日，有前開函文在卷可憑。足見，系爭工程之預定工期至遲應於96年5月30日完工。
⒊而證人羅文權證稱：原告在澆置基樁混凝土時，我們有發現
應該是用4千磅的混凝土，但是他們使用的是3千磅，我們有請他們將基樁拔除及挖除混凝土，再使用4千磅之混凝土，這部分是其中的2個基樁混凝土磅數不足。挖除後再行施工之時間大概有兩個星期以上，因為被告之前施工時，施工的角鐵掉進基樁，致原告挖掘時碰到角鐵，機器挖不下去，因此造成挖除困難，有延宕一段時間。我不清楚這2個基樁延誤了兩個星期的施工對系爭鋼便橋的施工進度有何影響，惟如果沒有上開問題，被告應該會繼續吊裝，延誤工程進度較多的是鑽基樁的時間，吊掛作業很快等語（見98年4月14日調查筆錄）。另證人簡世明亦證稱：後來又因為混凝土磅數不足及角鐵掉入基樁，造成打樁困難。且因水庫需要持續洩洪，所以有很長一段時間無法施作。與原告簽訂的臺電工程延長工期至96年6月30日要全部完工，鋼便橋一定也是在96年6月底完工等語（見98年4月14日調查筆錄）。再證人練正亮證稱：第8號基樁的套管及挖掘完成都是在96年7月14日，從96年7月14日到96年12月7日這段期間內，我們應該有再通知被告進場繼續施作，亦有以電話聯絡。原告96年12月7日函文中所載的96年12月10日並不是最後期限，因為我們已經逾期而被業主臺電公司罰款，所以只能請被告趕快進場施作。不記得被告於97年7月鋼便橋第8號基樁混凝土澆置完成後有無繼續再到工地施作系爭工程，然被告於聖帕颱風之後就沒有再繼續施作等語（見99年3月1日、99年5月10日準備程序筆錄）。參諸中央氣象局所發布之有發警報颱風列表，聖帕颱風之警報期間為96年8月16日至96年8月19日，有中央氣象局有發警報颱風列表網路列印資料在卷可查。可知，因原告就其中2個基樁所澆置之混凝土磅數不足，故要將已澆置之混凝土挖除重新鑽鑿，然因被告前於吊裝時，將角鐵掉進基樁內，致原告重新鑽鑿基樁困難，嗣又因水庫洩洪，而延滯工程進度，又被告於96年8月間聖帕颱風之後就未再進場施作，且經原告以電話、發文函催後，仍未繼續施作，是以，系爭工程最後係由原告自行吊裝完畢，應可認定。而被告就已進場材料因大水造成材料流失，應負責補足，已如前述。是被告以原告未補償流失部分之材料而不願意繼續施作，並無理由。
⒋依臺電公司萬松施工處99年2月6日D萬工字第09901001891號
函覆之系爭工程施工概況為：「於96年5月15日發現第7及8號基樁已澆置完成之混凝土強度不符；96年5月16日第1、2、3、4、5、6、9、10號橋墩基樁澆置混凝土、第7號橋墩基樁重新鑽孔；96年5月18日第7號橋墩基樁澆置混凝土；96年5月21日第8號橋墩基樁疑有鐵材埋在已澆置之混凝土中，無法鑽掘至設計深度；96年5月22日至96年5月30日霧社水庫調節放水，本項未施作；96年5月31日至96年6月4日第8號橋墩基樁挖掘清理尚未完成；96年6月6日至96年7月3日霧社水庫調節放水，本項未施作；96年7月4日至96年7月8日第8號橋墩基樁重新挖掘、埋套管並回填混凝土；96年7月11日至96年7月14日第8號橋墩基樁清理，套管底部砂湧，重新挖掘，H型鋼吊裝；96年7月16日第8號橋墩基樁混凝土澆置」等節，有前開函文在卷可稽。可知，因原告就第7及8號基樁所澆置之混凝土強度不符，第7及8號橋墩基樁始須重新鑽孔挖掘，而因被告前於吊裝時，將鐵材掉落於基樁孔內而埋在已澆置之混凝土中，致影響第8號橋墩基樁之重新鑽孔挖掘，嗣又遇到霧社水庫調節放水（96年5月22日至96年5月30日及96年6月6日至96年7月3日）而未能繼續施作。再觀之第7號橋墩基樁自96年5月15日發現混凝土強度不符至96年5月18日澆置混凝土完畢，僅影響工期3日，而第8號橋墩基樁自96年5月21日重新鑽孔而疑有鐵材埋在已澆置之混凝土中，無法鑽掘至設計深度至96年7月16日澆置混凝土完畢，影響工期57日，期間除因霧社水庫調節放水之96年5月22日至96年5月30日及96年6月6日至96年7月3日之37日，該部分施作工期為20日，顯見較第7號橋墩基樁所多出之17日工期，係因被告將鐵材掉落於基樁孔而埋在已澆置之混凝土中所致，是第8號橋墩柱基樁重新鑽鑿延滯之工期20日，其中3日可歸責於原告，其中17日可歸責於被告。而霧社水庫調節放水之37日，因第8號橋墩基樁之混凝土，如無原告澆置混凝土強度不符之情形，即不需重新挖除，又如被告未將鐵材掉落於基樁孔內，第8號橋墩基樁重新鑽孔挖掘不至因此延滯而遇到霧社水庫調節放水，故霧社水庫調節放水之37日所延滯之工期，應由兩造平均分擔，即原告、被告各分擔18.5日。
⒌被告雖辯稱：依原告第31次施工報告所載之下期工作重點第
3點尚記載：「萬大廠區至壓力鋼管過河段鋼便橋基樁鑽鑿」，可知當時還在作基樁鑽鑿等語。然查，被告所負責吊裝之第1至10號基樁之鑽鑿及澆置混凝土已於97年7月16日施作完畢，業經臺電公司前開函覆明確。而證人練正亮並證稱：第31次施工檢討會報告所載之基樁鑽鑿是96年聖帕颱風之後業主變更設計，之前的基樁鑽鑿在還沒有受到颱風損害時，是依照原設計在做，8月聖帕颱風之後，業主認為基樁需要再加強，96年12月就正式變更設計，所以97年2月開始叫原告施工。第31次工地檢討會議所講的與之前原設計的系爭工程不同，第31次工程檢討會議是變更設計後的事情，因為變更設計後還要再多做橋墩、補強地錨等項目等語（見99年5月10日準備程序筆錄）。可知，原告第31次施工報告所載之基樁鑽鑿，係臺電公司於96年6月30日原訂完工期限後再另外變更設計部分，與系爭工程之完工期限並無涉，該部分並不影響被告之遲延工程情形。
⒍依原證25合約第5條第1項：「本工程每月估驗一次，於業主
估驗合格完成後甲方應給付估驗款的百分之90，餘百分之5為保留款」之約定，僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度臺上字第145號判決參照）。是被告辯稱原告未依約給付前期估驗款，故拒絕後期施工，其不負遲延工作責任，並無理由。⒎另證人簡世明證稱：基樁的垂直度一直都不合格，故有延誤
到工期等語（見98年4月14日調查筆錄）。而證人練正亮證稱：基樁垂直度不合格，是指鑽掘的時候要測試有沒有偏移，基樁孔的垂直度不夠需要補鑽加大，這是原告要負責的，該部分不到一天就完成了，好像只有兩支有這個問題等語（見99年3月1日準備程序筆錄）。可知，原告就基樁之垂直度不合格所影響之工期應為1日。
⒏臺電公司給予原告前開臺電工程之驗收證明書記載：「預定
竣工日期為96年6月30日；實際竣工日期為97年4月15日；履約逾期總天數198天」，有該驗收證明書影本在卷可參（見原證27）。然被告僅承攬原告前開臺電工程之部分工程，且原告亦自承97年3月3日起至3月15日期間進行鋼材之吊裝、同年3月16日起至3月31日期間進行橋面覆工板吊裝及整理，如不計非被告施作範圍之橋面覆工板施作期間，原應屬被告施作範圍內之工程係於97年3月15日完成，故原告原主張「96年7月1日起算至97年4月15日止之290日逾期罰款」，減縮為「96年7月1日起算至97年3月15日止之259日逾期罰款」（見原告99年3月15日民事準備11狀）。是被告逾期天數應自96年7月1日起算至97年3月15日止。又96年7月1日至97年4月15日，天數為290天，其中包含星期六、日、政府行政機關放假之紀念日及民俗節日共92天，而原告亦稱與臺電公司結算之逾期天數沒有包含星期六、日（見99年3月1日準備程序筆錄），可知前開逾期天數198天係已扣除星期六、日、政府行政機關放假之紀念日及民俗節日之天數。而原證25合約第6條施工期限第2項既約定：「甲方（即原告）報請業主核備之工程進度表或業主之施工文件為合約之一部分，並為執行之依據」，可知，原告與臺電公司所約定之逾期天數計算方式並不包含星期六、日及政府行政機關放假之紀念日及民俗節日，該約定亦應為原證25合約之一部分，故於計算被告逾期天數時，亦應扣除星期六、日及政府行政機關放假之紀念日及民俗節日。
⒐原告主張被告之逾期天數應自96年7月1日起算至97年3月15
日止等語。然扣除前開期間中之星期六、日、政府行政機關放假之紀念日及民俗節日共82天，再扣除原告應負擔之第7號橋墩基樁部分所影響之工期3日；第8號橋墩基樁部分原告應分擔之3日；原告應分擔霧社水庫調節放水所延滯之工期
18.5日；原告就基樁之垂直度不合格所影響之工期1日後，被告之逾期天數為151.5日【計算式：0000000000000.5－1＝151.5】。
⒑又原證25合約報價單所載之單價並不含營業稅，稅金部分係
於合計下方另載稅金金額，原證25合約第4條所載之參考總價係報價單上合計金額加計稅金金額後之總計金額，故報價單所載之「本報價單不含營業稅」，當係指其上之單價未含營業稅，另第4條記載「含加值型營業稅」，故兩造實作實算之工程款，應將報價單上之單價乘以數量之合計後，再加上百分之5之營業稅，始為原告應給付被告之工程款。
⒒被告依原證25合約約定應施作且已施作之項目為「鋼料加工
費、塗裝費、運費」，兩造約定該部分之金額合計為1,010,600元。另「現場吊裝費」部分，被告已實際吊裝之噸數為30公噸，依約定之每公噸單價4,500元計算，現場吊裝費為135,000元等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實⒊所載）。以上合計為1,145,600元，另該部分金額應再加上百分之5之營業稅，始為原告應給付被告之工程款，已如前述，故經加計稅金後，原告就原證25合約所約定之工程部分，應給付被告之工程款為1,202,880元【計算式：1,145,600×（1＋5%）＝1,202,880】。
⒓按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明文。原告逾期151.5日；而原證25合約之工程總價係以實作實算計價，經計價結果，總價為1,202,880元，已如前述，則工程總價千分之5即為6,014元【計算式：1,202,880÷1,000×5＝6,014.4，元以下四捨五入】，故依原證25合約第18條約定計算之逾期罰款為911,121元（計算式：6,014元×151.5日＝911,121元）。本院斟酌一般承攬工程之客觀情形、社會經濟狀況及當事人所受損害，並審酌一般契約所訂之遲延損害賠償預定之違約金多數均約定逾期罰款以百分之20之上限。並查前開逾期罰款金額已逾被告所得領取之工程款金額半數，顯已過高，應予酌減。是違約金部分應酌減為合約工程總價之百分之20即240,576元（計算式：1,202,880元×20%＝240,576元，元以下四捨五入），從而，被告之逾期罰款應以240,576元計算。
㈥抵銷抗辯部分：
⒈被告雖已收受原告交付之工程款3,417,254元，然其中1,491
,606元部分係「購買便橋鋼料費用」；235,200元部分係「覆工板整修費用」，前開部分均係兩造再合意追加之工程，非原證25合約範圍，且被告已持前開款項購買便橋鋼料及施作覆工版整修完畢等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實⒋及⒍所載），故原告就原證25合約已交付被告之工程款為1,690,448元【計算式：3,417,254元－1,491,606元－235,200元＝1,690,448元】。而被告已將前開已收受之1,690,448元退回其中之850,000元予原告等情，業如前述，故被告就系爭工程實際已領得之工程款為840,448元【計算式：1,690,448元－850,000元＝840,448元】。
⒉原告就原證25合約所約定且被告已實際施作部分之工程，應
給付被告之工程款為1,202,880元，已如前述，經扣除被告已實際領得之工程款840,448元，原告尚須給付被告362,432元【計算式：1,202,880元－840,448元＝362,432元】。則原告得向被告主張之逾期罰款240,576元，尚不足其須再給付被告之362,432元【計算式：240,576元－362,432元＝-121,856元】，從而，原告並無得請求被告返還之工程款，且其得請求之逾期罰款金額，因尚少於其應再給付被告之工程款，是原告請求被告返還工程款及給付逾期罰款，均無理由。而原告於本件既無得請求被告給付之金額，則除前開已扣除之購買便橋鋼料費用1,491,606元及覆工板整修費用235,200元部分外，被告於本件所為之其餘抵銷抗辯，即無庸審究，併予敘明。
五、綜上所述，原告依原證25合約約定、民法第503條、第254條、第92條、第111條規定，請求被告給付原告2,406,654元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第三庭審判長法官許秀芬
法官林慧貞法官黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月30日
書記官