裁判字號：最高法院100年台非字第372號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三七二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉玉美 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十九年七月三十日第一審確定判決（九十九年度訴字第一三三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第三三二九、七三八二號，九十九年度偵緝字第三０二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院補充判決如下：
主文劉玉美明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月，扣案之SONY廠牌行動電話壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、本件原判決附表二之犯罪事實即被告劉玉美販賣第一級毒品海洛因部分，業經台灣高等法院台中分院九十九年度上訴字第一九一九號判決無罪確定；附表三之犯罪事實即販賣第二級毒品甲基安非他命部分，因被告未上訴，而於民國九十九年八月二十三日先行確定；附表一之犯罪事實即轉讓禁藥部分，則因被告於九十九年十月二十二日撤回上訴而告確定（上揭二審卷第八十一頁參照）。從而，本件提起非常上訴之範圍係原判決附表一及附表三部分，合先敘明。二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第四十七條第一項所明定。所稱『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（貴院八十八年度台非字第一六一號、第二八五號、九十三年度台非字第二九八號及九十八年度台非字第二六０號、第三０一號刑事判決參照）。另累犯為法律上加重事由之一，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。三、經查本件被告劉玉美曾於九十三年間犯妨害自由案件，經台灣台中地方法院以九十三年度易字第一九七七號判處有期徒刑六月，經被告上訴，嗣由最高法院於九十四年十一月十七日以九十四年度台上字第六四二五號駁回上訴而確定，因符合減刑條件，再由台灣高等法院台中分院九十九年度聲減字第六三號減為有期徒刑三月確定（下稱甲案）。被告另於九十四年間又犯詐欺案件，經台灣台中地方法院九十九年度簡字第四四七號判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於九十九年七月二十六日確定（下稱乙案）。另被告於九十三、九十四年間，又犯偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院以九十九年度上訴緝字第五一八號判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，於九十九年九月十七日確定（下稱丙案）。上開甲案原有期徒刑六月，被告雖於九十五年五月八日易科罰金執行完畢，惟因甲、乙、丙三案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院台中分院以九十九年度聲字第二一六九號刑事裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官以一００年執更明字第一七三號執行指揮書發監執行，其刑期自一０一年十月八日起至一０二年七月七日止，有上開各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。揆諸前開說明，被告甲案前所執行之有期徒刑六月不能謂已於九十五年五月八日執行完畢，僅應於上揭所定應執行刑有期徒刑一年三月中予以折抵而已，則被告於九十八年九月及九十九年一月再犯本件轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪時，應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。詎原審未加詳查，竟論以累犯並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。經查被告因妨害自由案件，經台灣台中地方法院九十三年度易字第一九七七號判處有期徒刑六月確定，由台灣高等法院台中分院九十九年度聲減字第六三號減為有期徒刑三月確定，又因詐欺案件，經台灣台中地方法院九十九年度簡字第四四七號判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，於九十九年七月二十六日確定，再犯偽造文書案件，經台灣高等法院台中分院九十九年度上訴緝字第五一八號判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，於九十九年九月十七日確定。上開妨害自由案件所處有期徒刑六月，雖於九十五年五月八日易科罰金執行完畢，嗣因前揭三案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第二一六九號刑事裁定定應執行有期徒刑一年三月確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官一００年執更明字第一七三號執行指揮書發監執行，其刑期自一０一年十月八日起至一０二年七月七日止，有上開各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。依前開說明，被告所犯前開各罪所處之徒刑，仍應以所定應執行之刑執行期滿之日始為執行完畢。原確定判決認定被告於九十八年九月及九十九年一月再犯附表一之轉讓禁藥罪及附表三之販賣第二級毒品罪，因前犯三案經減刑並定應執行有期徒刑一年三月部分，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審未察，遽論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，前經本院一００年九月二十九日以一００年度台非字第二八四號將原判決關於附表一、三部分撤銷，並就附表一編號㈠部分，改判被告明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑七月，扣案之SONY廠牌行動電話一支沒收，編號㈡部分則漏未判決，爰補充判決如主文所示之刑。至定應執行之刑部分，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該管法院裁定之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○○年十二月一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月五日
Ｅ附錄論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。