裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1919號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1919號上訴人即被告 劉玉美 選任辯護人 黃仕勳 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1333號中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3329、7382號、99年度偵緝字第302號，移送併案案號99年度偵字第11153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉玉美被訴犯如本判決附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪部分及其定應執行刑部分，均撤銷。
劉玉美被訴犯如本判決附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品部分，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告劉玉美（下稱被告）明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於單獨販賣海洛因毒品以營利之犯意，在如本判決附表編號㈠、㈡所示時間，地點，多次販賣海洛因供 曾志忠 、 陳美華 施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。（本院註：被告經原審認定販賣第二級毒品甲基安非他命予 柯文傑 而經判決有罪部分，非在本件之上訴範圍〈見本院卷第6頁聲明上訴狀〉；另被告經原審認定明知禁藥而轉讓甲基安非他命予 林明炎 而經判決有罪部分，於上訴本院後之99年10月22日具狀撤回該部分之上訴〈見本院卷第81頁撤回上訴狀〉）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度臺上字第6750號刑事判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯如本判決附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴、被告自承其與曾志忠聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話為其使用之事實（98年度他字第514號卷第38頁）；扣案手機及電信門號SIM卡，均為其或 林添隆 所共同使用之事實；及其與曾志忠及陳美華均認識之事實。⑵、證人曾志忠及陳美華於警詢之陳述及偵查中具結之證述；⑶、被告劉玉美使用之門號0000000000號行動電話與證人曾志忠之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄。⑷、被告劉玉美使用之門號0000000000號行動電話與證人陳美華之門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄。⑸、臺灣臺中地方法院於99年2月1日核發之搜索票（99年度聲搜字第351號）、臺中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片7張。⑹、行政院衛生署草屯療養院鑑定書（草療鑑字第0990200071號）等為其主要之論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予曾志忠、陳美華之犯行，辯稱：曾志忠因之前追求伊不成，才會陷害伊，而陳美華之前向伊借錢，伊把陳美華交付之支票拿去作票貼卻跳票，陳美華可能因而不滿，故意誣陷等語。
四、經查：㈠就被告涉嫌販賣海洛因予證人曾志忠部分：
⒈證人曾志忠之證詞前後不一：
⑴本件被告係被訴於97年12月5日、17日兩次販賣海洛因毒
品予證人曾志忠，而證人曾志忠係被告於98年2月2日被查獲後之98年3月17日始到案說明如何向被告購買毒品，其於98年3月17日警詢時供稱：「（那你如何與綽號「阿美」之女子聯絡購買毒品？那綽號「阿美」之女子行動電話？）都是用我的行動電話0000000000。不記得了。（那你是何時何地向綽號「阿美」之女子聯絡購買毒品？共購買幾次？）96年12月間底用我的行動電話0000000000打她行動電話，約定台中市○○區○○路某一段路口（地點不一定）見面就直接交易毒品。都是向一位綽號「阿美」之女子以新台幣1至2千元所購買一包夾鏈袋，共購買2、3次。
」云云（見98年度偵字第5717號卷第32頁），是該次警詢時，證人曾志忠無法具體指稱係何時向被告購買毒品，僅泛稱於96年12月底購買，且未指明係購買何種毒品，購買次數為2、3次，地點不一定，價金為1至2千元，凡此均與被訴之時間（97年12月5日、17日）、地點（均為臺中市○○路與漢口路口之「小北百貨」附近）、價金（均為1千元）有明顯差異。
⑵事隔約半年，證人曾志忠於98年9月1日警詢時供稱：「（
據你所指，你當時一級毒品海洛因來源係向綽號「阿美」之劉玉美女子所購得是否屬實？）屬實。（你是如何認識劉玉美？如何得知劉玉美有在販賣一級毒品海洛因供他人吸食？）劉玉美和我是同村的人，我是於97年7月間親自向劉玉美詢問有無毒品，他跟我說要的話可以跟他拿。（是向劉玉美買還是無常向他索取毒品？）是跟他買。我於97年12月份間向劉玉美購買一級毒品海洛因時，約定交易地點均於台中市○○區○○路與漢口路口『小北百貨』旁。（你與劉玉美交易一級毒品海洛因方式〈模式〉為何？交易量、金額為多少？）我均是以我的行動電話0000-000000撥打劉玉美的行動電話聯絡後，我就直接前往西屯路與漢口路口「小北百貨」旁等候，每次均為新台幣1000元向劉玉美購得0.2公克一級毒品海洛因吸食。（你自何時起向劉玉美購買一級毒品海洛因吸食？共幾次？）我是自97年12月份當月向劉玉美購買一級毒品海洛因，共2次，每次均為新台幣1000元。（你是如何得知劉玉美交易地點是於台中市○○路與漢口路口『小北百貨』旁？）是劉玉美於電話裡面告知我的。（你與劉玉美交易一級毒品海洛因時間為何？）我僅知道是97年12月份，詳細日期已忘記。（現警方提供0000-000000、0000-000000等2支門號，經篩選出與你0000-000000電話通聯記錄供你檢視，具你上述所指證之交易模式均有先以電話聯絡，你是否可以指出何筆通聯紀錄為你與劉玉美交易毒品之時間？）經我當場指認於97年12月5日23時36分（如0000-000000通聯記錄）為第一次交易時間，第二次是於97年12月17日18時42分（同如0000-000000通聯記錄），交易地點均是位於台中市○○區○○路與漢口路口小北百貨旁。（你是如何確定是交易毒品日期、時間為上述所指證之時、日？）因為我知道第一次交易時，我是下班後在家約23時撥打給劉玉美後前往交易地點，而我見0000-000000於97年12月5日通聯記錄內，確實我有約於23時撥打給劉玉美，於同（5）日23時36分又撥打一次，該次為我抵達交易地點：台中市○○區○○路與漢口路口小北百貨旁，且與我路程時間非常吻合（約30分）所以我確定，第二次（17日）是我下班後直接前往所以我記得是約於18時。（據警方檢視，你0000-000000有多通與劉玉美之通聯紀錄，請解釋之？）因為劉玉美均委託我去他家拿他的個人信件，並載他父親看病，所以才會有那麼多筆通話紀錄。（你與劉玉美交易一級毒品海洛因，是如何交易？）一手交錢，一手交貨，是劉玉美親手將一級毒品海洛因拿給我，由他親手向我收取交易金額1000元。」云云（見98年度偵字第5717號卷第37至39頁）。顯然事隔半年後，證人曾志忠之記憶力不減反增，較之先前3月17日之警詢更記憶猶新，而記起向被告購毒之一切經歷，然所稱購毒時間、地點、次數、金額卻均有別於3月17日所供。
⑶又相隔半年，證人曾志忠於99年3月25日偵查中具結證稱
：「（你怎麼認識劉玉美？）同村的。從小時候就認識她。（何時開始找劉玉美購買毒品？）97年12月份開始。（你如果不是要購買毒品的話會跟劉玉美聯絡？）也會，因為我與劉玉美同村，會載劉玉美爸爸去看病。（現在給你看通聯紀錄的話，你會記得哪幾通是購買毒品？）要看我在98年所做筆錄。（提示0000000000與0000000000通聯紀錄，其中你在警局講你在97年12月5日晚上10點多開始，有向劉玉美購買到毒品，請詳述當天過程？）我只記得當天有買到1000元海洛因毒品，當天沒有買安非他命，交易地點在西屯路與漢口路小北百貨附近。（提示0000000000與0000000000通聯紀錄，另外你於97年12月17日有沒有向劉玉美購買到毒品？）有，那次也是買1000元海洛因，是在永春東路上，至於哪個路口附近我現在沒記憶。（這二次都是劉玉美親自交貨？）不是，劉玉美這二次都沒來，我是在電話中跟劉玉美談好見面地點，等我到那裡後，我才又打電話給劉玉美說我到了，劉玉美就叫我在那等，一會兒就有一個不認識的人來，我有看清楚他的長相，但不知道他是誰，他是劉玉美叫來的沒錯，至於我買多少毒品在電話中並沒聯絡，是我跟這個男生見面後跟他說我要買多少，當場我交付金錢，他交付毒品。（電話中沒先講好，他怎麼知道要帶多少來？）都沒講。我們平常就這樣約。（為何不在電話中講好？）我們這樣約，劉玉美就知道我要購買。（約在一個地方見面，不會做別的事情嗎？）不會。就是要交易毒品。(〈提示 陳欽興 照片，遮去年籍資料〉，這個人是誰？）不認識。（你怎麼知道這個男子是劉玉美叫來的人？）因為他還沒到時，會用劉玉美的手機打給我問我人在哪，所以我才認為他是劉玉美叫來的。（你們見面才講交易數量，這個默契在何時形成？）一開始就這樣（你第一次跟劉玉美買的時候怎麼跟她講？）就是這樣講。（你怎麼知道劉玉美在賣海洛因？）因為在見面時，好像看她有看用，所以我就主動問劉玉美，她才告知我，說我要買的時候再跟她講。有一次我帶她爸去看病時，劉玉美有當面跟我講，如果我要向她買毒品，在電話中就這樣跟她講就好。（你總共向劉玉美買幾次毒品？）2次而已。」等語（見99年度偵緝字第302號卷第39至42頁）。由上開證人曾志忠之證述過程以觀，證人係在要求提示閱覽先前之警詢筆錄後，始能就通聯紀錄指稱何時向被告購買毒品，顯見其係配合先前之警詢而為陳述。惟就第二次交易地點乙節則改稱是在永春東路上，不同於98年9月1日之供述；另就實際交易毒品之人乙節，則改稱是被告叫一名男子前來交易，決定購買多少、收受價金及交付毒品，均係由該名男子當場為之，此亦與其於先前二次警詢筆錄所供明顯不同，則證人曾志忠之警詢、偵查所供有明顯而重大之瑕疵。
⑷證人曾志忠於本院99年11月10日審判期日結證稱：伊在97
年間常跟被告通電話，因為是鄰居，被告叫伊幫忙她拿書信去給她。每一次都是被告跟伊收信件，被告有無派人跟伊收信件，伊忘記了，好像有，是男還是女，沒印象，那麼久了；伊在97年12月5日晚上11點時，在台中市○○路、漢口路小北百貨旁，有向被告購買海洛因，是以電話聯繫，在電話上說我要過去她那邊找她，伊沒跟被告說要買毒品，她約在小北百貨見面，後來不是被告親手把毒品交給伊，是一個不認識的男子，該男子好像認伊的車牌號碼，見到面後該男子沒有講什麼，他拿海洛因給伊，多少量伊不知道，價值是1千元，伊沒有當場拿錢給他，是事後回到村子遇到被告再拿給她，伊不知道該男子跟伊見面，他怎麼知道伊要毒品，是他自己過來拿給伊；97年12月17日下午，伊有打電話給被告，但是電話上沒有講要海洛因，就說伊要過去這樣而已，約在哪裡見面忘記了，該次被告沒有去，也是不認識的陌生男子去的，跟12月5日那一個男子不是同一人，該男子有交給伊海洛因。伊不知道他怎麼知道要交給伊海洛因，伊在電話中就說伊要過去，這一次的錢是1千元，伊好像有交給該名男子，時間這麼久了，伊無法確定；伊無法確定12月5日跟12月17日這兩次的海洛因，都是來自被告；12月5日跟12月17日這兩次伊跟被告電話聯絡之後，大約半個小時左右，那位男子就來交海洛因；第二次交貨地點與第一次地點是否相同，伊已沒有印象，伊只知道第一次在小北百貨；在伊打電話給被告之後等候對方來交付毒品這段期間，沒有其他人打電話跟伊聯繫談如何交貨；伊確定那兩次跟那些男子交貨時，都沒有談到話等語（見本院卷第89頁背面至92頁背面）。
顯然證人曾志忠於本院所證與其於偵訊時所證亦有明顯不符之處，即其一，就兩次對方前來交易毒品之人乙節，證人曾志忠於偵查中係指認「陳欽興」之人，惟於本院則稱兩次均不同人；其二，就兩次對方前來交易毒品之人有無與證人曾志忠談論如何交易乙節，證人於偵查中均稱係該男子當面與伊洽談，惟於本院則稱兩次均未有任何談話；其三，就兩次交易毒品，被告如何交付價金乙節，證人曾志忠於偵查中均稱當場交付於該男子，於本院則稱第一次交易係事後回到村子遇到被告再拿給被告，第二次則好像交給該交付毒品之男子；其四，就第二次交易地點，證人曾志忠於本院已無法確認；其五，就證人曾志忠打電話給被告後，於約定地點等候之期間，對方是否另有他人打電話給證人曾志忠乙節，證人曾志忠於偵查中證稱：對方還沒到時，用劉玉美的手機打給伊問伊人在哪，所以伊才認為他是劉玉美叫來的云云，於本院則證稱等候期間並未有人打電話給伊聯繫談如何交貨等語。顯見證人曾志忠於偵、審中之證詞有極大差異，而證人曾志忠復證稱與被告在電話中未談及購毒之事，則被告是否有販賣毒品予證人曾志忠即非無疑。
⒉通聯紀錄不足為不利於被告之佐證
查卷附被告持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄（見98年度偵字第5717號卷第45、46頁）固顯示被告確有於被訴犯罪時間與證人曾志忠通話之情形，然此僅能證明該等電話有通話之事實，並無法證明雙方有洽談交易毒品之事實，況且證人曾志忠於偵、審中均稱在電話中並未言明要購買毒品之事等語，甚且證人曾志忠於警、偵、審亦有供稱，因為被告委託伊去他家拿他的個人信件，並載他父親看病，故有多通通聯紀錄等語，此與被告所自承其因遭通緝，一直以來都是委請曾志忠回其父親家幫其拿信件等語相符（見原審卷第14
3頁反面），則益無法僅憑通聯紀錄即認被告有與證人曾志忠聯絡交易毒品之行為。
⒊是本件除證人曾志忠上開真實性有疑之證述外，並無其他補
強證據顯示證人曾志忠與被告間有買賣海洛因之事，綜上，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
㈡就被告涉嫌販賣毒品海洛因予證人陳美華部分：
⒈證人陳美華之證詞前後不一：
⑴證人陳美華於98年1月16日警詢時供稱：「（你上記供述
無業，所有之第一級毒品海洛因購買金錢來源為何？向何人購買？）是我之前在酒店上班時所存下的錢買的，向乙名叫「富美」之女子所購買的。（綽號『富美』之女子真實年籍資料為何？有無聯絡電話？你至今已向其購買過幾次毒品海洛因？每次購買金額及數量各為何？）不知道，聯絡電話為0000-000000，0000-000000，0000-000000，0000000000，0000000000共五組聯絡電話，約二、三次，每次購買金額約新台幣貳萬元許、數量約一錢多。（你如何認識綽號『富美』之女子？你供述已交易之時間與地點各為何？）是一位同有施用毒品海洛因之綽號『黑支』男子介紹我認識的、但是他現在已入監執刑，詳細年籍資料不清楚，第一次約在半個月前，地點在台中市○○○○○路口，第二次約一週前，地點一樣，第三次在三天前、交易地點都一樣。（問綽號「富美」之女子每次與你進行毒品交易時是否都是一人前往？）不一定，有時候會有他乾姐陪同。（綽號『富美』之女子使用之交通工具為何？所供述之乾姐為何人？）我只有看到他們騎一輛黑色重機車，車號我不知道，我不知道他乾姐是誰。（警方現據你持有之行動電話0000-000000號雙向通聯進行宣讀詢問，所記載之內容是否與登錄相符？）有相符，如內容所載。」云云（見98年度他字第514號卷第7頁正、背面），依此筆錄之記載，可見證人陳美華係依警方提示其電話之雙向通聯紀錄而為問答，然證人陳美華並無法具體明確指明何時向被告購買毒品。且依其所供，三次交易毒品的時間分別為97年12月底至98年1月初（約在半個月前）、98年1月11日左右（約一週前）、98年1月13日左右（三天前），三次交易地點均在台中市○○○○○路口。惟對照卷附被告持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳美華持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無97年12月底至98年1月初及98年1月10日至16日之通聯紀錄（見99年度偵緝字第302號卷第45頁），則證人陳美華如何依警方所提示之電話雙向通聯紀錄進行問答，並能指出三次購毒的時間？其不合理甚明。
⑵惟同日檢察官偵訊時，證人陳美華則結證稱：「（毒品來
源？）跟綽號『富美』買的，女的，我以我的手機號碼0000000000、0000000000撥打「富美」的電話0000-000000，0000-000000，0000-000000，0000000000，0000000000共5支電話聯絡，都約在台中市○○路與文心路口交易。
（次數？）共交易3次，第一次是在97年9月間，第二次在97年11月間，第三次是在前三天買的。（提示警詢筆錄，為何不同？）因為我剛被抓時緊張，我現在講的是實在的。（『富美』特徵？）我找他時是打簡訊及電話聯絡，有時候用國語，有時候用台語，他約35歲，我們每次約好像都是叫別人載他來。（知否他的住處？）他家在水楠機場旁的公明村。（既如此為何約在台中市○○○路和文心路口交易？）他租屋處在大雅路，公明里是他原來的家，我不知道他的姓名，但他姓名最後一個名字是『美』。」云云（見98年度他字第514號卷第28頁背面至29頁背面）。
顯見被告於同日先後之警詢、偵訊，就購毒日期竟有不一之供述，且既是以警方以通聯紀錄為依據詢問，但證人陳美華就購毒之具體日期、時間，不僅均無法明確特定，甚且對照卷附被告持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳美華持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無97年9月間及98年1月10日至16日之通聯紀錄（見99年度偵緝字第302號卷第45頁），則證人陳美華如何能證稱：第一次向被告購買毒品是在97年9月間，第三次是在前三天（即98年1月13日）買的云云？足見證人陳美華不免有信口雌黃之疑，其於偵查中所證亦有明顯重大瑕疵。而證人陳美華現因另案通緝中（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）無法傳喚到庭供被告詰問、對質，以辯明證人陳美華證述之真實性，自不能僅憑其有瑕疵結證據為不利被告之佐證。況且證人陳美華係證稱向被告購買3次毒品，然檢察官最終僅起訴被告於97年11月間某日販賣毒品海洛因予證人陳美華1次，對於證人陳美華其餘2次購毒之證詞，則未予採用認定，其間認定之差異，及所憑依據則未予說明，不足以使法院形成無合理懷疑之確信心證。
⒉通聯紀錄不足為不利於被告之佐證
一如前述，卷附被告持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳美華持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無97年9月間、97年12月底至98年1月初，及98年1月10日至16日之通聯紀錄（見99年度偵緝字第302號卷第45頁）。又雖有97年11月19日、27日、28日、29日及30日等有數通通聯紀錄（見98年度偵字第5717號卷第45、46頁），固顯示被告確有於該時間與證人陳美華通話之情形，然此僅能證明該等電話有通話之事實，並無法證明雙方於何日？何時？有洽談交易毒品之事實，自不足為補強證據。
⒊證人 張世杰 經被告聲請傳喚而於本院99年11月10日審判期日
到庭結證稱：「（〈提示本院卷第67頁〉99年10月18日庭呈刑事準備狀上證一這張支票，你在97年11月、12月間，有無拿這張支票向劉玉美調錢？）有。（調多少錢？）三萬八千五百元。（是你自己要調錢還是別人請你調錢？）是陳美華拜託我調的。（三萬八千五百元有拿給陳美華嗎？）有。（後來你知道這張票跳票嗎？）事後知道。（你知道退票原因嗎？）我聽陳美華說故意將票蓋錯印章。（你知道為什麼要這樣做嗎？）他和被告劉玉美有恩怨。（三萬八千五百元，陳美華有還劉玉美嗎？）我不知道。（問：劉玉美有向陳美華追討這筆錢，你知道嗎？）我知道。（你如何知道的？）當初是我拿票向劉玉美調錢，後來跳票以後，劉玉美打電話給我叫我去把那筆錢追討回來。（陳美華的反應呢？）有問他為什麼跳票，他意思好像是故意的。（他有無打算還錢？）他說慢一點、慢一點。（你拿票跟被告調錢時，你事前有無跟陳美華講嗎？）我有跟他講我要向我嫂子即被告劉玉美調看看。（他是在拿票給你之前就知道，還是拿票給你才知道？）拿票時知道的。（拿票時，印章蓋好了嗎？）還沒。
（他知道要向劉玉美調錢以後才寫金額跟蓋印章？）是。（你說陳美華拿票向你調錢的時候，票的記載是怎樣？）他事先問我這邊有沒有可以調錢，我就說有可以調，看他要多少他再開票給我。（後續這筆錢有沒有起糾紛？）有。」等語（見本院卷第87頁背面至89頁）。又參照被告於本院所庭提由證人陳美華所簽發之「付款人台中商業銀行台中分行、票面額參萬捌仟伍佰元整、發票日97年12月6日，票據號碼：
TKA0000000」之支票正本及退票理由單正本（見本院卷第67頁），其支票退票理由單確實係記載「退票日期97年12月8日」「退票理由：存款不足及發票人簽章不符」等情，顯見證人張世杰所證當非虛妄，則被告辯稱渠與證人陳美華間早有閒隙等語，尚非全然無據。由是，益徵證人陳美華之指證有疑。
⒋是本件除證人陳美華上開真實性有疑之證述外，並無其他補
強證據顯示證人陳美華與被告間有買賣海洛因之事，綜上，應認被告此部分犯行核屬不能證明，尚難遽令被告擔負此部分罪責。
五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，無論被告所辯是否足以採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告有販賣第一級毒品海洛因予證人曾志忠、陳美華之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯輕、罪疑唯利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之販賣第一級毒品因予證人曾志忠、陳美華之罪行，自屬不能證明被告犯罪。
六、本案被告被查獲時，雖在其住處查獲1小包海洛因，毛重1公克、淨重0.2313公克，但經被告辯稱此係上手 張玉英 所遺留下來等語，原審經調查已無從認定係被告所有，並已就被告持有一級毒品罪嫌部分諭知無罪判決，並經確定在案，故本案被告上開販賣第一級毒品予證人證人曾志忠、陳美華部分，經本院撤銷改判無罪，本院無庸再就非為被告持有毒品海洛因部分另為審理，併予敘明。
七、原審未察，遽認被告就被訴犯如本判決附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品予證人證人曾志忠、陳美華部分皆成立販賣第一級毒品罪，即有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決關於此部分被告販賣第一級毒品罪刑及定應執行刑部分予以撤銷，並為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年11月30日附表：起訴書犯罪事實┌───┬───┬───┬─────┬───┬───────────┐│編號│對象│時間│交易毒品之│交易地│交易過程│││││種類及價格│點││├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│（一）│曾志忠│97年12│海洛因毒品│臺中市│曾志忠以門號0000000000││││月5日│1000元│西屯路│號行動電話與劉玉美之門││││晚上││與漢口│號0000000000號聯繫交易││││││路口之│毒品細節後，劉玉美指示││││││「小北│姓名年籍不詳之成年男子││││││百貨」│持海洛因毒品，在上開時││││││附近│、地完成交易。│││├───┼─────┼───┼───────────┤│││97年12│海洛因毒品│同上│曾志忠以門號0000000000││││月17│1000元││號行動電話與劉玉美之門││││日下午│││號0000000000號聯繫（斯│││││││時劉玉美位在臺中市永春│││││││東路111號電信業者基地│││││││台附近）交易毒品細節後│││││││，劉玉美指示姓名年籍不│││││││詳之成年男子持海洛因毒│││││││品，在上開時、地完成交│││││││易。│├───┼───┼───┼─────┼───┼───────────┤│（二）│陳美華│97年11│海洛因2萬│臺中市│陳美華以門號0000000000││││月間某│餘元（約1│文心路│號或門號0000000000號行││││日│錢重）│與大雅│動電話與劉玉美之門號││││││路口│0000000000號行動電話，│││││││以通話或簡訊之方式聯絡│││││││後，劉玉美由年籍不詳之│││││││成年女子以機車搭載前往│││││││上開地點交易完成。│└───┴───┴───┴─────┴───┴───────────┘