臺灣臺中地方法院100年度訴字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第25號刑事判決

裁判日期：民國100年08月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第25號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖志明指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第20206號），本院判決如下：
主文廖志明犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、金屬彈丸捌顆及氣體鋼瓶壹瓶，均沒收。
犯罪事實
一、廖志明㈠應知悉並認識空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國99年6月間，在臺中市不詳玩具店，以新臺幣（下同）7千元至8千間不詳之價格，向真實姓名年籍之成年人購得可發射金屬彈丸，具殺傷力之改造空氣1支（槍枝管制編號：000
000000，而自該時非法持有之。另㈡廖志明明知飲酒過量會導致不能安全駕駛動力交通工具，卻仍放縱己意，於99年8月20日18時許，在臺中市新社區大南里工寮飲用酒類後，已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，竟不顧公眾之安危，猶於同日21時許，騎乘車牌號碼000-000號機車自上開處所出發，外出找尋友；嗣於同日21時30分許，行經台中市○○區○○街2段水頭巷口，為警查獲，並對其施以呼氣酒精測試，發現其酒精濃度達每公升0.70毫克，並扣得其放置於機車腳踏板之上開空氣槍、金屬彈丸8顆及高壓氣體鋼瓶1瓶。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，此為刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑鑑字第1000015024號槍彈鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院認定事實所憑之證據即證人 洪淑芬 於司法警察詢問之證述，以及如附表所示之其他書證，雖均為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟本件當事人及被告之辯護人就此部分審判外之陳述，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據，合先敘明。
三、前揭犯罪事實，業據被告廖志明於本院準備程序、審理中坦承不諱，並有如附表所示之證據在卷可按，而上揭空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑前開空氣槍
1支，有如附表編號四之動能，此有該局號鑑驗書在卷可稽，並有上揭空氣長槍1支、金屬彈丸及氣體鋼瓶扣案足佐，事證明確，足認被告自白與事實相符，所為上開二犯行，洵堪認定。
四、論罪科刑：
㈠、按上開扣案空氣長槍係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，被告未經許可持有該空氣長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪，以及犯有刑法第185條之3之罪。
㈡、科刑說明：⒈按「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微
者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8條定有明文。查被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承犯行，可見其已知悔悟，而其持有空氣槍之目的，應僅係供暫時娛樂之用，且查無任何證據顯示其持有該槍具有從事其他非法行為之意圖；又其持有之期間尚短，對社會治安之危險性亦屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭規定減輕其刑。
⒉再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復參酌釋字第669號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應；首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。查被告未經許可持有扣案空氣槍1支，固對國家社會法益造成侵害，另參諸被告有正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，仍論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，再酌量遞減輕其刑。
⒊爰審酌惟被告所持有之空氣槍僅有1支，且其並無前科，素
行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，並審酌其犯後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪動機、智識程度等一切情狀，就所犯上開二罪，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之刑。。
⒋又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其犯後坦承之犯行，已具悔意，信經此偵、審程序及科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並應向國庫支付新臺幣20萬元，以啟自新；再為輔助被告建立正確法治觀，本院認被告於緩刑期內，有交付專業觀護人員，以專業化方式導正被告之必要，爰諭知被告於緩刑期間付保護管束。
㈢、沒收扣案之空氣槍（槍枝管制編號000000000號）1支，具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；而扣案之金屬彈丸9顆及高壓氣體鋼瓶1瓶，係供被告購入上開空氣槍時一併購入而為其所有，且依其物品形式及使用功能，顯係持有之上開空氣槍發射所用，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第42條第3項、第59條、第185條之3、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中華民國100年8月17日
刑事第十七庭審判長法官劉邦繡
法官劉惠娟法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施玉卿中華民國100年8月17日【附表】
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼─────────┼─────────────────┤│一│被告廖志明於警詢及│全部犯罪事實│││本署偵查中之自白││├──┼─────────┼─────────────────┤│二│證人 洪淑芳 於警詢之│犯罪事實㈡之事實│││證述││├──┼─────────┼─────────────────┤│三│扣案之空氣槍1支、│犯罪事實㈠之事實│││金屬彈丸8顆、高壓││││氣體鋼瓶1瓶││├──┼─────────┼─────────────────┤│四│內政部警政署刑事警│送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號0000000│││察局99年11月5日刑│431），認係氣體動力式槍枝，認係氣│││鑑字第0990133696號│體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內│││槍彈鑑定書│氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三││││次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g││││）最大發射速度為187公尺／秒，計算││││其動能為15焦耳，換算其單位面積動能││││為53焦耳／平方公分。二、送鑑其他1││││枝，認係小型高壓氣體鋼瓶。三、送鑑││││其他1包，認均係金屬彈丸。│├──┼─────────┼─────────────────┤│四│員警職務報告、搜索│現場查獲情形│││扣押筆錄、扣押物品││││目錄表、刑案現場測││││繪圖、照片7張、刑││││案現場勘查報告││├──┼─────────┼─────────────────┤│五│酒精測定紀錄表、刑│犯罪事實㈡之事實│││法185-3案件測試觀││││察紀錄表、汽車駕駛││││人酒後生理平衡檢測││││紀錄表││└──┴─────────┴─────────────────┘【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。