臺灣高等法院96年度上訴字第1509號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1509號刑事判決

裁判日期：民國96年10月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1509號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人法律扶助律師 莊守禮 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人義務辯護人 林順益 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第25號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15426號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣毒品有罪及定執行刑部分撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；如附表壹編號㈠、㈡、㈢所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；如附表貳編號㈠、㈡、㈢所示之外包裝，及如附表參所示之行動電話、電子秤、杓子、分裝袋，暨如附表肆編號㈠所示之犯罪所得，均沒收；附表肆編號㈠所示之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年；如附表壹編號㈣所示之第二級毒品甲基安非他命，沒收銷燬之；如附表貳編號㈣所示之外包裝，及如附表參所示之行動電話、電子秤、杓子、分裝袋，暨如附表肆編號㈡所示之犯罪所得，均沒收；附表肆編號㈡所示之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；如附表壹所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之；如附表貳所示之外包裝，及如附表參所示之行動電話、電子秤、杓
子、分裝袋，暨如附表肆所示之犯罪所得，均沒收；附表肆所示之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；如附表壹編號㈡、㈢所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之；如附表貳編號㈡、㈢所示之外包裝，及如附表參所示之行動電話、電子秤、杓子、分裝袋，暨如附表肆編號㈠之⒉所示之犯罪所得，均沒收；附表肆編號㈠之⒉所示之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾因犯轉讓禁藥罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經分別判處有期徒行6月、有期徒行7月、有期徒行3年，再經本院於民國（下同）86年6月24日以86年度聲字第797號裁定應執行有期徒刑3年11月，而於88年9月10日因縮短刑期假釋出監，其原刑期應至90年7月4日方為屆滿。假釋期間內，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年6月26日以90年板簡字第627號判處有期徒刑6月確定。其前因轉讓禁藥罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪所處徒刑之假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年8月7日，先後二徒刑經接續執行，而於92年11月25日執行完畢。
二、丙○○明知海洛因係中央主管機關明令公告禁止販賣之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於93年11月15日晚上7時50分許，在桃園縣中壢市內壢地區某不詳汽車旅館內，以新臺幣（下同）七萬元之價格向某不詳真實姓名而綽號「 章哥 」之男子販入如附表編號1所示之海洛因9包，欲伺機出售予不特定人牟利，惟未及出售前，即於同日晚間9時20分許，在桃園市○○街○○○號4樓之2為警查獲，並扣得如附壹表編號㈠所示之第一級毒品海洛因9包。
三、丙○○復承前意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年7月16日起至同年8月16日止，以其所有如附表編號5所示之行動電話1支（使用0000000000號行動電話門號），做為其與需購買海洛因之人間之交易聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因，而先後為下列行為：
㈠丙○○與乙○○共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛
因之概括犯意，於94年7月28日至同年8月16日止間，由乙○○負責接聽丙○○所使用之上開行動電話與甲○○洽談海洛因之買賣事宜，或交付毒品海洛因，而共同在桃園市○○路、桃園交流道，或八德市○○路花旗駕訓班、八德交流道及大溪鎮等處，總計連續販賣海洛因予甲○○2次（使用0000000000號行動電話門號），交易金額各為8,000元。
㈡丙○○又先後於94年7月16日凌晨2時許在桃市○○街○○號5
樓之9、94年7月17日上午11時在桃市○○街○○號，連續販賣第一級毒品海洛因3.75公克予 鄭文昌 各1次，交易金額均為15,000元。
四、丙○○另明知甲基安非他命係中央主管機關明令公告禁止販賣之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣甲基安非他命營利之概括犯意，自94年7月16日起至同年8月16日止，以其所有如附表編號5所示之行動電話1支（使用0000000000號行動電話門號），做為其與購買甲基安非他命之人間之交易聯絡工具，而先後於94年7月28日至同年8月16日止間，在桃園市○○路、桃園交流道，或八德市○○路花旗駕訓班、八德交流道、大溪鎮等處，連續販賣甲基安非他命予甲○○2次，交易金額各為1,000元。
五、嗣因警方監聽丙○○所使用之上開行動電話發覺有異後，遂於94年8月19日晚間8時20分許，在桃園縣○○鄉○○街優美社區前查獲丙○○。經警方徵得丙○○之同意後，在其背包及所駕駛之車號000-00號營業用小客車內扣得如附壹表編號㈡所示之海洛因2包、附表壹編號㈣所示其中之1包甲基安非他命；在背包內扣得如附表參編號㈠所示之行動電話1支。
再經丙○○同意帶同警方至位於桃園縣平鎮市○○路○○巷○號6樓租屋處搜索，除在屋內查獲乙○○外，並在該處扣得如附表壹編號㈢所示之海洛因7包，及如附壹表編號㈣所示之其他甲基安非他命3包，暨如附表參編號㈡至㈣所示屬被告丙○○所有而供或備供其販賣毒品所用之物（偽造文書部分經原法院判決確定）。
六、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判（有罪）部分：訊據被告丙○○及乙○○均矢口否認有販賣第一級或第二級
毒品之犯行，被告丙○○在原審辯稱：其於93年11月15日為警查獲時係擔心若坦承施用毒品會被送去勒戒，所以才說毒品是要賣的，其是為了想交保才會這麼說，0000000000號行動電話門號雖是其所使用，但其並沒有販賣毒品給別人，也不認識鄭文昌，其與戊○○通話內容所說的「男生」、「硬的」應該是指溶血素，「女生」、「軟的」應該是指牛樟菇，都是健康食品，其雖然曾拿毒品給甲○○，但其從未跟甲○○收錢云云；在本院辯稱：我有拿給甲○○很多次，那是他是我在外面的女朋友，我沒有向他拿錢，因為我與甲○○見面，乙○○都會生氣，所以我不敢跟乙○○說毒品是送給甲○○的，才說有拿錢；鄭文昌我不認識；戊○○是我的好朋友，我也有拿給他二、三次，但是我也沒有向他拿過錢；我們都是吃藥的朋友，大家拿來拿去，但是都沒有拿錢；實際的次數、時間我已經不記得了等語。被告乙○○在原審辯稱：其雖有幫丙○○接過電話，但電話中的人說要找丙○○，其就將電話交給丙○○，監聽內容說的交東西是交一種叫溶血素的物品，其雖曾跟丙○○去找過甲○○，但其未曾拿過毒品給甲○○，且94年8月1日其與甲○○通話後，並未跟甲○○見面云云。當時我還不是他的太太，那時我們只是斷斷續續在一起，那時我也還沒有和他同居，我沒有幫他電話聯絡，也沒有交付海洛因，因為他會打我，所以我會跑；每次他要和甲○○見面都不讓我跟，我要去他就打我，我只有在遊樂場見過甲○○一次而已等語。惟查：
㈠證據能力部分：
⒈按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第5條第1項所
規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條定有明文。查本案員警對0000000000號行動電話，自94年7月26日上午10時起至同年8月24日上午10時止實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣桃園地方法院檢察署94年丁○惟署聲監字第000485號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第4條），監察對象為「詹○○」，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告丙○○所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告丙○○於原法院亦坦承：0000000000號行動電話門號為其所持用等語，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。⒉本案證人鄭文昌於檢察官偵查中具結向檢察官所為之陳
述，經查並顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1之規定，得為證據。
⒊被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查中之自白，有何出
於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；先予敘明。
㈡犯罪事實欄部分事實之認定：
⒈被告丙○○在獲案之初於警詢中已坦承：（問：你如何
被警方查獲？警方查獲何物品？）我於被警查獲之前（約19時50分許）先到內壢縱貫路旁某間不知名的汽車旅館07號房，以新台幣七萬元向一位年籍資料不詳綽號「章哥」之男子購買半兩重之海洛因，之後我將該海洛因分成九小包想轉賣他人圖利，所以我就去找 蔡兆安 （ 阿安 ），想問他是否能介紹人向我購買毒品，但是我到他家就敲門叫阿安，結果是警方來開門，然後我向警方坦承身上有半兩的海洛因云云（見偵第1836號卷第29頁）。在檢察官偵查中又供陳：（問：你如何被警方查獲？警方查獲何物品？）我於被警查獲之前（約19時50分許）先到內壢縱貫路旁某間不知名的汽車旅館07號房，以新台幣七萬元向一位年籍資料不詳綽號「章哥」之男子購買半兩重之海洛因，之後我將該海洛因分成九小包想轉賣他人圖利，所以我就去找蔡兆安（阿安），想問他是否能介紹人向我購買毒品，但是我到他家就敲門叫阿安，結果是警方來開門，然後我向警方坦承身上有半兩的海洛因；（問：警察查獲之海洛因九小包是放在處？）我的包包裡；（問：為何持有海洛因？）一時錯誤，我工作失敗，又欠人家錢，之前我碰到一個「張兄」的人說這個東西買多一點比較便宜，又可以賣給人，我去和他拿花了七萬元買了半兩，是他幫我分裝的，他說一包最少可以賣一萬五以上；蔡兆安是我之前，他打牌認識，有在他那邊看過有人施打海洛因，我想說可以請他介紹人向我買，我去他那邊，門打開後裡面就是警察等語（見偵第1836號卷第108頁）。
⒉扣案如附表壹編號1所示之白色粉末經送請鑑定結果，
認送驗白粉9包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
18.14公克（空包裝重3.93公克）等情，亦有法務部調查局93年12月17日調科壹字第080008585號鑑驗通知書1紙在卷可考（見台灣桃園地方法院95年訴字第212號影印卷第102頁），足徵被告之上揭自白核與事實相符，應屬可信。
⒊被告丙○○於93年11月15日晚上7時50分許，在桃園縣
中壢市內壢地區某不詳汽車旅館內，以七萬元之價格向某不詳真實姓名而綽號「章哥」之男子販入如附表編號1所示之海洛因9包，欲伺機出售予不特定人牟利之犯罪事實，自可認定。
⒋被告於原審及本院審理時雖翻異前供否認犯罪，但其並
未抗辯其前揭於警詢、檢察官訊問時之自白，係出於脅迫、利誘、詐欺等不正方法，且先之自白自得採為證據。且販賣海洛因係死刑、無期徒刑之重罪，一般持有毒品者遭查獲時，縱本身有販賣之事實，亦均辯稱係單純供己施用，以免遭判重刑影響一生，然被告丙○○竟辯稱其係為避免遭送勒戒及為拼交保始供稱有販賣牟利之意圖，此顯與常情事理有違，不足採信。況被告丙○○於遭警方查獲之初，因未及防備且較少權衡利害，預設佈局而構詞巧飾，是其於甫遭警查獲及移送地檢署時所為供述，自較其嗣經思考後而於本院審理時翻異之辯詞為可採。
㈢犯罪事實欄之㈡、部分事實之認定：
⒈證人甲○○於原審95年6月16日庭訊中具結證稱：（被
告丙○○之綽號）我們叫他「 成哥 」；...（檢察官問：你在警詢中稱「你是以行動電話撥打0000000000這支行動電話與成哥聯絡購買毒品」，是否如此？）是的；...（稱呼海洛因）「號子」、「女生」云云（見原審卷㈠第111頁、第113頁、第115頁）。於95年10月11日庭訊時證稱：（審判長問：之前作證表示，是從94年6月初開始，平均3天向綽號「老大」男子購買安非他命、海洛因一次，最後一次是在94年8月16日下午1點鐘左右向綽號「老大」男子購買毒品，你所謂的每3天購買一次，是包括安非他命、海洛因各一次嗎？）不一定；（問：所謂的不一定是什麼意思？）看我的需要；（問：每三天一次的話，大概一個星期兩次，這兩次有可能是海洛因，有可能是安非他命，也有可能是海洛因、安非他命各一次嗎？）看情況，有的時候就只有一種，但幾乎都兩種一起買；（問：也就是說，只買一種的情況比較少？）是的，不過也是有；（問：你以前證稱表示，94年8月16日這次，只買了海洛因，毛重2.7公克，金額是8000元，意思是說，這次只有買一種？）好像是；（問：曾經有只單買過安非他命的嗎？）；...（問：
之前證稱表示，海洛因每一次都買半錢，8000元，這個部分有無錯誤？）應該沒有錯；...（安非他命）有時候拿一千，有的時候拿兩千等語（見原審卷㈢第6頁至第8頁）。
⒉並經原法院於96年1月17日勘驗通迅監察錄音及訊問證人甲○○如下：
⑴審判長諭知當庭勘驗94年7月30日上午2時50分、7月
30日上午3時29分、7月30日上午3時48分由電話0000000000（Ｂ）撥打給電話0000000000號（Ａ）這個通話的監聽內容。（審判長問：這三通通話內容，是否是你跟丙○○的對話？）是的；（問：談什麼事情？）毒品；（問：哪一類的毒品？）海洛因；（問：只有海洛因嗎？）還有安非他命：（問；你在第一通電話中，一開始的時候就說「哥哥，我要女的、男的」，這句話是什麼意思？）就是要拿海洛因、安非他命。
⑵審判長諭知當庭勘驗94年8月1日上午零時33分、8月
1日上午1時3分、上午1時37分由0000000000（Ｂ）撥打給0000000000（Ａ）之電話這個通話的監聽內容。
（審判長問：這三通電話是你打得嗎？）是的；跟林雅惠講電話；（問：本來打誰的門號？）丙○○；結果是乙○○接的；（問：裡面你有提到「要拿東西」，是要拿什麼東西？）海洛因；（問：裡面你有提到要拿一錢，是否代表你要拿一錢的海洛因？）是的；（問：不過你不是都跟丙○○買的，為什麼會變成林雅惠說要拿給你？）我不知道，找不到人，她接的，我就直接問她；（問；所以如果你打電話過去是邱蒼鎮接的，你就跟丙○○談，如果是乙○○接的，你就跟乙○○談？）要看乙○○的心情，她有的時候不理我，不過幾乎不理我比較多；（問：不過也有少數幾次是乙○○跟你談，然後拿東西給你？）是的。
⒊參以：⑴警方於94年8月17日查獲甲○○涉嫌施用毒品
案件時，當場在甲○○身上扣得海洛因等情，業據原法院調取臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4921號及臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵5916號卷宗核閱無訛。足徵甲○○所稱其撥打0000000000號行動電話門號向丙○○購買海洛因之證詞非虛。⑵有關證人甲○○比上揭電話與被告丙○○聯絡之監聽紀錄亦經原審勘驗無訛。則：
⑴證人甲○○於94年7月28日、7月30日、8月1日、8月
16日，以上揭電話聯絡丙○○四次；其中至少購買第一級毒品洛因二次，至少購買第二級毒品安非他命二次，自可認定。
⑵又，證人甲○○購買第一級毒品洛因之價額，以有利
被告之認定，即每次最少買8000元，此四次之期間，以最有利於被告之販賣第一級毒品洛因二次計算；被告丙○○販賣第一級毒品洛因予證人甲○○二次，最少應可獲得16,000元。又，證人甲○○購買第二級毒品安非他命之價額，以每次最少買1000元，此四次之期間，以最有利於被告丙○○之販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○二次計算；被告丙○○販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○二次，最少應可獲得2000元，亦應毋庸置疑。
⒋被告丙○○雖辯稱：其交毒品給甲○○並沒有拿錢云云
。惟依甲○○之供述，其購買海洛因及甲基安非他命之總金額達十三萬三千元，縱丙○○與甲○○曾為男女朋友，然其二人既已分手，且丙○○又另與乙○○結婚，衡情丙○○實無可能繼續全額負擔甲○○施用毒品之花費。況證人甲○○就被告丙○○販賣毒品之金額已證述甚明，若丙○○從未收取代價，豈有刻意與甲○○商討價錢之必要，是被告丙○○上開辯解不足採信。
⒌至被告乙○○雖辯稱：其94年8月1日與甲○○聯絡後，
並未與甲○○見面云云，但查，證人甲○○既已證稱當日曾與乙○○見面並有拿到海洛因，且由監聽內容觀之，乙○○與甲○○不僅多次聯繫確認見面地點，乙○○亦曾於電話中先告知甲○○其人之所在地點，而由甲○○繼續指示行進方向，是乙○○如此大費周章欲前往約定地點，若未達到見面之目的，理應繼續聯絡以求順利碰面，然依監聽資料所示，乙○○與甲○○於94年8月1日凌晨1時37分22秒後即未繼續通話聯繫，稽此益徵其二人當已見面且完成交易甚明，是被告乙○○所辯亦非可採。
㈣犯罪事實欄之㈡部分事實之認定：
⒈證人鄭文昌在檢察官偵查中具結證稱：（問：「成哥」
都用0000000000號電話跟你聯絡？）是；（問：是否認識丙○○？）不認識，但我都叫他「成哥」；（問：之前在警訊說「成哥」曾於94年7月16日凌晨2時許在桃市○○街○○號5樓之9，賣3.75公克海洛因給你，你給他15000元，94年7月17日上午11時在桃市○○街○○號前賣
3.75公克海洛因給你，你給他15000元？）是云云（見偵查卷第239頁）。
⒉證人鄭文昌在原審具結供稱：（檢察官問：你在警詢中
稱「你是以行動電話撥打0000000000這支行動電話與成哥聯絡購買毒品」，是否如此？）是的；（問：為什麼會知道「成哥」有賣毒品？）朋友介紹的；...（問：
每一次買毒品都是打這支行動電話跟「成哥」聯絡，然後約在一些地方見面，由「成哥」當場交給你？）是的；（檢察官：問你是從什麼時候開始跟「成哥」買毒品？）7月18日被抓到的前兩天開始；（問：既然你都是透過你的朋友來買毒品，朋友被抓之後，你如何知道「成哥」所使用的0000000000的電話？）因為之前都是我朋友借我的電話打給他；（問：你在打電話之中，是否就約定在何時、何地交毒品，然後時間到你就到現場去？）是的；（問:通常都約在掛完電話多久之後碰面？）不一定，有時候半小時，有時候一小時云云（見原審卷㈠第118頁至第121頁）。
⒊證人鄭文昌就其撥打0000000000號行動電話門號與販毒
者聯絡購買海洛因之事宜，及有關購買海洛因之次數、地點、金額等情節，已於檢察官偵查中、原法院審理時具結證述甚詳，並有監聽紀錄可資佐證。參以：
⑴證人甲○○於原法院審理時已具結證稱：其都叫邱蒼鎮「成哥」等語，有如前述；核與證人鄭文昌所稱：
其係撥打0000000000號電話向「成哥」購買海洛因之內容相符；足徵鄭文昌購買毒品之對向確為丙○○無訛。
⑵警方於94年7月17日查獲鄭文昌涉嫌施用毒品之案件
時，當場在鄭文昌身上扣得海洛因等情，業據原法院調取該院94年度訴字第1355號鄭文昌違反毒品危害防制條例案件卷宗核閱屬實。足徵鄭文昌所稱其撥打0000000000號行動電話門號購買海洛因之證詞非虛。
⑶再者，販賣海洛因之刑責非輕，指證他人販毒，將使
他人遭科處重刑，本身亦須承擔誣告或偽證之刑責；衡情鄭文昌當不至於隨意指出與其購買毒品無關之行動電話門號供警方追查，是證人鄭文昌所指購買毒品所撥打之電話號碼堪信屬實。
⑷被告丙○○既自承0000000000號行動電話為其所使用
，自足認鄭文昌聯絡購買毒品之對象當為丙○○。⑸又查，證人鄭文昌於原法院審理時雖另證稱：「成哥
」不是丙○○云云，但由卷附監聽內容觀之，丙○○除曾委由乙○○交付海洛因予甲○○，或曾與乙○○一同前往交付海洛因予甲○○外，其餘交易均係邱蒼鎮親自出面交付，並無另委由其他人交付之情事，是證人鄭文昌此部分證述內容，顯為迴護被告丙○○之詞，不足採信。況有關價格、數量、地點等海洛因交易事項，均係由丙○○與鄭文昌商談，且鄭文昌亦確實購得毒品及交付價金，縱認丙○○係令他人前往交付海洛因，被告丙○○亦仍構成販賣第一級毒品罪。
⒋證人鄭文昌曾有撥打0000000000號行動電話門號，與綽
號為「成哥」之被告丙○○聯絡由被告丙○○連續於94年7月16日凌晨2時許在桃市○○街○○號5樓之9，94年7月17日上午11時在桃市○○街○○號，各販賣第一級毒品海洛因3.75公克予鄭文昌1次，交易金額均為15,000元，兩次共30,000元，應可認定。
⒌至於，原判決定另認定：被告丙○○復曾於94年7月間
，在桃園縣桃園市○○路快樂城電子遊戲場，連續販賣海洛因予鄭文昌3次，每次交易金額為15000元云云。然查，此部分除證人鄭文昌於原審之不明確指證外，在卷附證據中並無其他相關之資料以為佐證；尚難僅以證人鄭文昌於原審唯一之不明確指證，即遽認被告丙○○有此部分犯行，此部分被告丙○○之犯罪尚屬不能證明。㈤再查：⑴警方於94年8月19日在桃園縣○○鄉○○街優美
社區前，於被告丙○○之背包及所駕駛之車號000-00號營業用小客車內，查獲而扣案如附表壹編號㈡所示之白色粉末2包經送請鑑定結果，認送驗之白粉2包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重21.87公克（空包裝重0.95公克）；同日在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號6樓查獲扣案如附表壹編號㈢所示之白色粉末7包經送請鑑定結果，認送驗之白粉7包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重16.54公克（空包裝重4.31公克），有法務部調查局94年8月20日調科壹字第080010025號鑑驗通知書1紙在卷可憑（見偵字第15426號第254頁）。⑵於94年8月19日在丙○○所駕駛之車號000-00號營業用小客車、桃園縣平鎮市○○路○○巷○號6樓丙○○租屋處，查獲扣案之白色晶體4包經送請鑑定結果，驗前總毛重44.56公克（包裝塑膠袋總重約4.58公克），淨重30.36公克，取樣0.19公克鑑定用罄，餘30.17公克，檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，有內政部警政署刑事警察局94年12月22刑鑑字第0940174176號鑑定書1紙附卷可參（見原審卷㈠第34頁）。⑶復有如附表參所示之行動電話、電子秤、杓子、分裝袋，扣案可資佐證。
㈥綜上所述，足認被告二人所辯，顯係卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告丙○○販賣第一級、第二級毒品及被告乙○○販賣第一級毒品之犯行，均堪認定。
㈦被告之選任辯護人雖另辯稱：原審法院對於證人之訊問有
脅迫情事，渠等供證應無證據能力云云。惟查，本院所引用證人甲○○、鄭文昌之上揭原審筆錄，詳觀其內容，對被告所涉犯行並未全盤指認，且多有迴護被告之處。本院因認所引用之上揭證人證言，並無非法取供情事，而得作為證據，附此敘明。
論罪法條：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第
33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪
除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒊有關刑罰減輕之規定，修正前刑法第64條第2項原規定
死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，新法則修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」；修正前刑法第65條第2項原規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，新法則修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」。
⒋就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰
金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
⒌再按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，
定其應執行刑，刑法第53條定有明文。而舊刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；新刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。二者經比較結果，自以舊刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⒍經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修
正後之規定顯非較修正前之規定對被告二人有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒎至於：
⑴刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7
月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告之行為，均屬實行犯罪行為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，對於被告並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法之問題，應逕適用新修正刑法之規定。
⑵新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完
畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
⑶刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑
，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈡按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營
利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年度台上字第2048號判決意旨參照）。被告丙○○在上開時、地，向「章哥」販入如附表編號1所示之海洛因之初，既已有擬伺機轉售而從中牟利之意圖，則被告丙○○基於營利之目的販入上開毒品，其販賣第一級毒品之構成要件已然完成，縱其販入後未及賣出前，即為警查獲，亦無礙於該罪之成立。核被告丙○○就犯罪事實欄部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告丙○○就犯罪事實欄部分所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○就犯罪事實欄之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告丙○○及乙○○二人就販賣第一級毒品予甲○○之犯行（即犯罪事實欄之㈠部分），有犯意聯絡及行為分擔，依新修正刑法第28條之規定，皆為共同正犯。
㈣被告丙○○就犯罪事實欄部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項第2項之販賣第二級毒品罪。
㈤被告丙○○、乙○○前後多次販賣第一級毒品之犯行，及
被告丙○○先後多次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪、販賣第二級毒品既遂罪一罪，並就法定刑死刑、無期徒刑以外之其餘各法定刑均加重其刑，至罰金刑僅加重最高度。又，被告丙○○於93年11月15日晚上7時50分許，在桃園縣桃園市內壢地區某不詳汽車旅館內，以七萬元之價格販入如附表編號1所示之海洛因，欲伺機出售予不特定人牟利之犯行，雖未據檢察官起訴，但其此部分犯行與已起訴且經本院論罪之販賣第一級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈥被告丙○○所犯之販賣第一級、第二級毒品罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈦被告乙○○前曾因犯轉讓禁藥罪、非法吸用化學合成麻醉
藥品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經分別判處有期徒行6月、有期徒行7月、有期徒行3年，再經本院於86年6月24日以86年度聲字第797號裁定應執行有期徒刑3年11月，而於88年9月10日因縮短刑期假釋出監，其原刑期應至90年7月4日方為屆滿。假釋期間內，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於90年6月26日以90年板簡字第627號判處有期徒刑6月確定。其前因轉讓禁藥罪、非法吸用化學合成麻醉藥品罪、非法販賣化學合成麻醉藥品罪所處徒刑之假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年8月7日，先後二徒刑經接續執行，而於92年11月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其罰金刑之最高度且依法遞加重之，但死刑、無期徒刑部分則依法不得加重。
㈧按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，如刑法
第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。又，販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑；而被告丙○○、乙○○所犯販賣第一級毒品罪，其數量尚屬不大，核與一般毒梟販賣毒品多者上百公克，甚至以公斤計比較，其情節尚屬輕微。是被告之犯罪情節尚堪憫恕，即科以最輕之刑，仍嫌過重，爰依新刑法第59條規定酌減其刑；且前開刑之加減，應依法先加重罰金刑最高度再減輕各法定刑，惟罰金部分亦僅減輕其最高度。
原審就被告丙○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見。惟按
毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）；原判決就該毒品之外包裝，竟漏未依上開規定宣告沒收，自有不適用法則之違誤。被告丙○○、乙○○之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖為無理由；檢察官之上訴指摘原審判決關於被告丙○○部分，及對被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪部分上訴，未附具理由，雖為無理由，然原判決關於被告丙○○販賣第一、二級毒品暨乙○○販賣第一級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○販賣第一、二級毒品及定執行刑部分，暨乙○○販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告被告丙○○、乙○○爰審酌被告丙○○為販賣毒品犯行之主導者，且被告二人為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告二人販賣第一級毒品之次數、金額，及被告丙○○販賣第二級毒品之次數、金額，暨被告二人犯後均未能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告丙○○並定其應執行刑。
沒收之宣告：
⒈如附表壹編號㈠、㈡、㈢所示之海洛因為扣案之第一級毒
品，如附表壹編號㈣所示之甲基安非他命為扣案之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
⒉如附表貳所示之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮
濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
⒊如附表參顛號㈠至㈢所示之行動電話、電子秤、杓子，均
為被告丙○○所有而供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又此各物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，要毋庸依同條項規定諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之必要。
⒋如附表肆所示之犯罪所得，均應依毒品危害防制條例第19
條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其等犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題。
⒌如附表參編號㈣所示之分裝袋為被告丙○○所有，且為其
預備供分裝毒品轉售牟利所用，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
⒍至扣案現金共10萬3千元、黑色背包1個、行動電話2支（
其內分別裝有0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）及塑膠盒1個，尚無證據證明為被告二人供本件犯罪所用、因犯罪所得之物或屬違禁物，爰不予宣告沒收。
公訴意旨另以：㈠被告丙○○與乙○○係夫妻，二人基於共
同販賣毒品之概括犯意，由丙○○於94年間販賣海洛因、安非他命予戊○○、 張文霖 ；㈡自94年6月起至94年8月17日止，平均每3日即以手機號碼0000000000聯絡、販賣海洛因及安非他命予甲○○（除上揭認定有罪之部分外）；㈢被告丙○○自94年初至94年6月間販賣海洛因予鄭文昌；㈣被告乙○○平日負責幫丙○○接聽電話接洽販賣海洛因之事宜，而販賣海洛因予戊○○、張文霖及鄭文昌等人。因認除上揭認定有罪之部分外，被告丙○○、乙○○上開部分亦涉有販賣第一級、第二級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：
㈠關於起訴意旨所指被告丙○○販賣海洛因、安非他命予戊○○、張文霖部分：
⒈證人張文霖係於94年8月12日與戊○○一同遭警方查獲
等情，業據證人戊○○於本院審理時證述綦詳，且依卷附監聽內容觀之，均係由戊○○撥打電話向丙○○購買毒品，並無證據顯示被告丙○○曾販賣海洛因或甲基安非他命予張文霖。
⒉次查，證人戊○○檢察官偵查中已堅決否認有向被告丙
○○購買海洛因或甲基安非他命（見偵查卷第261頁）。在原法院長時間訊問中，仍堅決否認有向被告丙○○購買海洛因或甲基安非他命（見原審卷㈡第132頁至174頁）。雖該證人於原法院訊問中所指通訊監察中之談話係「購買茶葉」乙節，核與常理有違。然查：
⑴參諸最高法院21年上第474號「犯罪事實依法應依證
據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據」之判例意旨；自難以證人所述違乎常情，即持為認定被告犯罪之論據，而執以推論該證人渠有向被告丙○○購買海洛因或甲基安非他命。
⑵揆諸前揭說明，施用毒品者關於其向某人購買毒品之
供述，亦尚須有期他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；更何況本案之證人戊○○在檢察官偵查及原法院審理中均堅決否認有向被告丙○○購買海洛因或甲基安非他命。是尚難以渠所述「購買茶葉」等情為不可採，即推論渠所供述者「應係購買毒品」。
⒊通訊監察錄音中固有「男生」、「女生」、「軟的」、
「硬的」等暗語，而足以懷疑渠等所談論者係有關毒品之買賣。然觀諸刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，則認定被告販毒自應有積極確切之證據。而本案檢察官起訴意旨雖指被告丙○○販賣海洛因、安非他命予戊○○、張文霖，然究竟於何時？在何地？販賣何種毒品？數量如何？價款若干？各節，均未能為具體之說明；揆諸上揭判例意旨，尚難以本案之通訊監察錄音中有「男生」、「女生」、「軟的」、「硬的」等暗語，足以懷疑渠等所談論者係有關毒品之買賣，即執此不明確之通訊監察錄音中，率爾認定被告丙○○有何販賣海洛因或甲基安非他命予戊○○、張文霖之犯行。
㈡關於起訴意旨所指被告丙○○其他販賣海洛因、安非他命
予甲○○（除上揭認定有罪之部分外）部分；除證人甲○○得明確指述之部分外，其餘部分公訴意旨所指被告丙○○販賣海洛因、安非他命予甲○○之犯行，並無積極之證據以為佐證。自難以證人甲○○其他不明確之供證，遽認被告丙○○有起訴意旨所指之此部分販賣海洛因、安非他命予甲○○犯行。
㈢關於起訴意旨所指被告丙○○其他販賣海洛因予鄭文昌（
除上揭認定有罪之部分外）部分；證人鄭文昌於警詢時固陳稱：其向0000000000號行動電話門號持用人購買海洛因已有1年多之時間云云。然其於原法院審理時則證稱：其於94年1月及3月時所施用之海洛因並不是跟「成哥」（即丙○○）買的，因為7月之前其都叫朋友幫其購買海洛因，其不知其朋友向誰購買，其是94年7月才開始自己撥打0000000000號電話向「成哥」購買海洛因等語（見原審卷㈢第79頁至第80頁）。準此，鄭文昌於警詢中所稱其向「成哥」購買海洛因已有1年多之時間，顯乏憑信性，此部分自應為被告丙○○有利之認定。
是鄭文昌明確指證其向被告丙○○購買海洛因之時間既在94年7月份，尚難遽認被告丙○○自94年初起至同年6月間止，即有販賣海洛因予鄭文昌之犯行。
㈣關於起訴意旨所指被告被告乙○○平日負責幫丙○○接聽
電話接洽販賣海洛因之事宜，而販賣海洛因予戊○○、張文霖及鄭文昌等人部分：
⒈證人鄭文昌於原法院審理時證稱：其撥打0000000000號
行動電話向「成哥」購買海洛因時，接電話的都是男生，電話中好像沒有聽到女生的聲音，交付毒品時對方只來一個男生云云（見原審卷一第120至122頁）；足證鄭文昌購買毒品時係跟丙○○聯繫，並無任何女子介入，自難認被告乙○○有販賣海洛因予鄭文昌之犯行。
⒉又卷內並無任何積極證據足資證明被告丙○○販賣海洛
因予張文霖；及證人戊○○之供述，暨與被告丙○○之通訊監察錄音，並不足認定被告丙○○有何販賣海洛因或甲基安非他命予戊○○、張文霖之犯行各節，已如前述。則公訴人認被告乙○○涉嫌販賣海洛因予戊○○、 張天霖 ，亦同缺乏積極證據之佐證，自難認被告乙○○有販賣海洛因予戊○○、張天霖之犯行。
㈤綜上所述，公訴人認被告二人上開犯行涉有販賣第一級、
第二級毒品罪嫌，尚有未合。此外復查無其他積極證據證明被告二人確有公訴人所指之上開犯行。惟因公訴意旨認上開犯行與前揭經本院論罪之販賣第一級、第二級毒品罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回（被告乙○○無罪）部分：公訴意旨略以：被告乙○○與丙○○共同基於販賣安非他命
營利之概括犯意聯絡，由被告乙○○負責接聽丙○○所使用之0000000000號行動電話接洽販賣安非他命之事宜，並交付安非他命予購買安非他命之戊○○、張文霖、甲○○等人，因認被告乙○○此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。
本件公訴人認被告乙○○涉有前開販賣第二級毒品犯嫌，無
非係以證人甲○○、鄭文昌之指述、監聽譯文及扣案甲基安非他命等為其主要論據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其不知丙○○有販賣安非他命之行為，亦無接聽電話接洽買賣安非他命之情事，更未交付安非他命予他人等語。經查：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。經查：
㈠證人甲○○固證稱其曾與乙○○洽談毒品買賣事宜，然參
酌卷內監聽資料及甲○○之證述內容，乙○○與甲○○商談之毒品僅止於海洛因，並無任何積極證據足資證明乙○○與甲○○尚有洽談買賣甲基安非他命之情事，且依證人甲○○於原法院審理時證稱：丙○○及乙○○曾一起交付其海洛因，但其不敢確定二人有無一起交付其安非他命等語（見原審卷㈣第11至12頁）觀之，證人甲○○既無法確定乙○○是否曾交付其甲基安非他命，自應為被告乙○○有利之認定。
㈡至扣案甲基安非他命為被告丙○○所有乙情，為丙○○所
是認，此與被告乙○○所稱扣案甲基安非他命均為丙○○所有之供詞核屬一致，堪信屬實，是扣案甲基安非他命亦非得以證明被告乙○○販賣第二級毒品之證據。
㈢綜上所述，尚難認被告乙○○所辯係虛構之詞，本件公訴
意旨所憑事證尚無從形成被告乙○○犯有販賣第二級毒品罪之確信。
此外，復查無其他積極事證足以證明被告乙○○確有販賣第
二級毒品之犯行，自屬不能證明其犯罪。原審因之為被告乙○○無罪之判決，核無不合。公訴人之上訴，並未提出新事証，仍執前開證人甲○○、鄭文昌之指述、監聽譯文及扣案甲基安非他命等，認被告乙○○應成立販賣第二級毒品罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條、第59條，修正前刑法第56條、第64條第2項、第65條第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年10月25日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
㈠於93年11月15日查獲之第一級毒品海洛因9包，合計淨重18.14公克。
㈡於94年8月19日在桃園縣○○鄉○○街優美社區前，於被告
丙○○之背包及所駕駛之車號000-00號營業用小客車內，查獲之第一級毒品海洛因2包，合計淨重21.87公克。
㈢於94年8月19日在桃園縣平鎮市○○路○○巷○號6樓丙○○租
屋處，查獲之第一級毒品海洛因7包合計淨重16.54公克。㈣於94年8月19日在丙○○所駕駛之車號000-00號營業用小客
車、桃園縣平鎮市○○路○○巷○號6樓丙○○租屋處，查獲之第二級毒品甲基安非他命4包，淨重30.36公克，取樣0.19公克鑑定用罄，驗餘淨重30.17公克。
附表貳：
㈠放置前項附表壹編號㈠毒品海洛因之空包裝9個（空包裝重
3.93公克）。㈡放置前項附表壹編號㈡毒品海洛因之空包裝2個（空包裝重
0.95公克）。㈢放置前項附表壹編號㈢毒品海洛因之空包裝7個（空包裝重空包裝重4.31公克）。
㈣放置前項附表壹編號㈣毒品甲基安非他命之外包裝4個（包裝塑膠袋總重約4.58公克）。
附表參：
㈠行動電話1支（NOKIA牌，不含SIM卡）。
㈡電子秤1台。
㈢杓子1支。
㈣分裝袋共885個（共有5種大小，7mm乘以10mm者共12個，6mm
乘以8.5mm者共55個，5mm乘以7.5mm者共166個、4mm乘以6mm者共92個、3.5mm乘以4.5mm者共560個）。
附表肆：
㈠販賣第一級毒品之犯罪所得：
⒈販賣予甲○○部分16,000元。
⒉販賣予鄭文昌部分30,000元。
㈠販賣第二級毒品之犯罪所得：
⒈販賣予甲○○部分2000元。