裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第13號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一三號Ｃ
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院法官丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一四五六號中華民國八十六年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二一三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨應執行刑均撤銷。
丁○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丁○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，於八十二年八月十二日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，除自己繼續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命（此部分已判決確定）外，復基於轉讓安非他命之概括犯意，於民國（下同）八十五年九月二十九日或三十日，在台南縣永康市兵仔市附近，受乙○○之託，以新台幣（下同）二千元向甲○○（綽號 阿呆 ）購買化學合成麻醉藥品安非他命一小包轉讓給乙○○，又於八十五年十月六日，在台南縣永康市○○街○巷○○○號五樓之二租住處，再度受託以一千元向甲○○購買安非他命一小包後轉讓給乙○○，復於八十五年十月十三日，三度受託以二千元向甲○○購買安非他命一小包後，直接持至乙○○住處交給他。嗣警方循線於八十五年十月十六日凌晨一時三十分許，在台南縣永康市○○街○巷○○○號五樓之二查獲丁○○，並供出其安非他命係向甲○○所購買。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於右揭事實，業於警訊及偵審中坦承不諱，核與證人乙○○證述情節相符。雖被告丁○○於八十五年十月十六日警局初訊時固供承：「八十五年十月六日下午乙○○向我購買安非他命二千元，八十五年十月十三日上午十一時許，我在乙○○家賣給乙○○安非他命，價格為二千元」等語，惟隨即補稱：「我只是幫乙○○購買安非他命，我根本沒賺他的錢；；」云云。嗣於偵查及審理中，則均稱係與乙○○一同去向 林耀民 購買，或是其購買後直接交給乙○○，並無賺他的錢等情，被告先後供述顯非一致，而有瑕疵。又證人乙○○於警訊時雖亦供稱：「第二次為八十五年十月十三日上午十一時許，我在家向丁○○購買，價格為新台幣二千元」，嗣於偵查中則供稱：「我不是向丁○○買的，是另一人拿給我的，那人我只知為『阿呆』」，而於原審亦證稱：「是一位綽號阿呆給我的，不是向丁○○買的」等語，其供詞亦先後不符。準此，被告確有先後三次交付安非他命與乙○○，惟均係被告先受乙○○之託向甲○○買來後，隨即以原價轉讓給乙○○，核其所為，自應依轉讓禁藥罪論處，並無積極證據足資證明被告有從中牟利情事，尚難據此即認被告有營利之意思，非法販賣安非他命予乙○○之行為，附此敘明。
二、按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，並於000年0月000日生效，被告於八十五年十月間觸犯前揭犯行，其犯後法律已有變更，而該條例與該條例公布前就被告前揭犯行亦為規範之藥事法，比較新舊法之刑度結果，以裁判前之法律即藥事法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，仍應適用最有利於行為人之舊法規定處斷。核被告前揭所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。公訴人就此部分，認係犯麻醉藥品管制條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪，尚有誤會，起訴法條應予變更。其先後三次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。被告轉讓化學合成麻醉藥品安非他命禁藥予乙○○前，非法持有化學合成麻醉藥品安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，於八十二年八月十二日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審就被告丁○○此部分犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告此部分係犯藥事法第八十三條第一項之罪，原判決誤以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪論處，不無違誤，被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分既有可議，自無可維持，應將此部分撤銷改判，而所定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告素行資料、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，予以量處有期徒刑壹年，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，第三百條，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段，第二條第一項但書，第五十六條，第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張斗輝到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官蔡崇義法官徐財福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國八十九年四月二十日附錄：本判決論罪科藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新壹幣十萬元以下罰金。